Los baños Termales en Roma

Roma, Historia y Cuna del Derecho

miércoles, 24 de agosto de 2011

¿LEY DE CONSULTA PREVIA, UNA REALIDAD?



































Era indispensable insertar el texto aprobado antes de darles mi opinión. Sólo un debate sin apasionamientos y no ver enemigos a la vuelta de la esquina, les permitirá convenir  o contradecir lo que paso a manifestarles.

El artículo primero fija sus parámetros (de la  ley, se entiende) que no es otro que el Convenio 169 de la OIT y se interpreta conforme a él. ¿Qué significa? que se obvia el Reglamento, indispensable para evitar tendenciosos puntos de vista en normas de suyo complejas.

El artículo segundo repite la fórmula del artículo sexto del Convenio ya indicado con un agregado que limita el aprendizaje de lo que se ignora: “La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria sólo por  el Estado”, si concordamos este cardinal con lo dispuesto por el artículo 4º inciso “e”, tendremos que las opiniones obtenidas por  las Comunidades de profesionales contratados por ella, para su asesoramiento en el debate interno no tendrán ningún valor en la consulta, pues ella se canalizará por intermedio del INDEPA en la que, como es obvio, sí se podrán presentar aquellas opiniones y/o conclusiones.

Como quiera que, la oposición –si diera el caso- de la Comunidad a la ejecución de una ley o disposición administrativa que  los pudiera afectar directamente,  se puede ejecutar aun existiendo tal descontento, la norma prevé el mayor cuidado y respeto por sus derechos colectivos.

Me detengo un instante, observen que, en todo el texto de la Ley se repiten tres conceptos, ya lo comprobarán,“pueblos indígenas u originarios” , “afectarlos directamente” y “derechos colectivos”; el primero es analizado con amplitud pero no agotado el debate sobre las implicancias de: “afectarlos directamente”, pregunta: un Proyecto de exploración y posterior explotación de Hidrocarburos, hablando únicamente de tierras, que afecta, digamos, el 1% de ellas ¿estarán comprendidas en este cardinal?. ¿Tiene alguna respuesta el Convenio 169 de la OIT?.

¿Cómo se determinará el número de integrantes en una consulta? ¿Tendrán algún reglamento que la norme?.

¿Qué debe entenderse por “plazo razonable”? (artículo 4º) y ¿cual es el plazo   que el Estado tiene para  proporcionar la información del tema a consultar? Entre otras ausencias de este tipo,  ver artículos 12º y 13º.

En el segundo párrafo del artículo 7º sobre la concepción que inspira al “criterio subjetivo”,  supone mil y una interpretación y en las que el Estado podrá acudir en auxilio del Tribunal Constitucional para se despeje la confusión que causa el malhadado concepto.

El artículo 9º retarda el resultado de la consulta, ¿por qué?

El Estado posee muchos brazos, unos corresponden al Ejecutivo integrado por los Ministerios y sus instituciones conformantes otros por los organismos autónomos, particularmente,  sin conocer exactamente su estructura, me parece muy difícil que proyectos como la exploración y explotación minera o de hidrocarburos, desvío o represamientos de las aguas o iniciativas en el campo de la agricultura puedan proponerse y ejecutarse por órganos distintos; el último párrafo de este artículo contempla la posibilidad que la solicitud de las Comunidades indígenas u originarias” de aplicar el proceso de consulta (entiendo en aquellos casos que la iniciativa de una entidad del Ejecutivo ha considerado que la misma no afecta directamente a aquellas) sea rechazada por el proponente, la Comunidad podrá apelar al INDEPA y agotada la Vía Administrativa acudir al Poder Judicial, lo que ignoran las Comunidades que aun judicial izado un Acto Administrativo este se cumple tal y como se dispuso en todos sus extremos (existen excepciones) creando indudablemente desconcierto y caos. Lo correcto en mi opinión es que todas sean consultadas, pero ello NO puede ser porque el marco jurídico que le sirve de fundamento es claro al respecto; no obstante ello, preferible era saltarse el detalle que en último análisis es de criterio subjetivo y por tanto arbitrario, por lo demás, existiendo los inciso “d” y “e” del artículo 19º a mi modo de ver es una torpeza, peor aun si el mismo INDEPA  podría resolver las inquietudes de las Comunidades.

El artículo 14º debió ser más específico “sugerencias y recomendaciones” ¿Qué significa? una posición ancestral o fundamentos técnicos, me parece que es una puerta abierta a muchos conflictos.

El artículo 15º “los acuerdos son exigibles en sede administrativa y judicial”, para mí un saludo a la bandera.

El artículo 18º es un incentivo para los que saben lo que quiero decir.

La Segunda Disposición Complementaria prácticamente valida en todos sus efectos la Ley 29760, ahora sí me parece oportuno  reclamar al respecto.

Conclusión Final: Sin Reglamento esta Ley nunca tendrá vigencia o será causa de múltiples conflictos, en los que los únicos perdedores, como siempre, serán los indígenas y los peruanos originarios. Si nuestro Presidente observa esta Ley, estoy seguro que puede elaborarse un texto mucho mejor y si no se desea que tenga fuerza de veto, que imponga reglas muy específicas a los proyectos futuros, para mí es una verdadera pena que no veamos el futuro con una mentalidad distinta.




viernes, 19 de agosto de 2011

La Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057

Cumpliendo con mucho retraso pero aun a tiempo, les alcanzo mi opinión sobre el Decreto Legislativo Nº 1057 y porque lo considero inconstitucional.


He sostenido en todas las oportunidades ya escribiendo o informando a la instancia judicial correspondiente, que el Decreto Legislativo Nº 1057 es un engendro jurídico que debe ser derogado.

¿Por qué un engendro?, veamos:

Artículo 3º.- Definición del contrato administrativo de servicios

El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.
La presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad.

“constituye una modalidad especial”, es decir está destinado para servicios especiales en consecuencia, aquellos contratados en este régimen deberán por la naturaleza de sus funciones “especiales” ser excluidos de la Ley de Bases tal y como informa este artículo, de lo contrario, sino son funciones “especiales” se vulnera flagrantemente la Constitución del Estado que garantiza un empleo digno y protegido dentro de los propios límites que la Carta prevé.

Pero, dirán ustedes, el artículo alude “ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales”, significa que tales regímenes están contemplados en normas de desarrollo Constitucional que no  violan los postulados de ésta, entonces, ¿porqué habla de vulnerarla?, la pregunta es valedera, sin embargo, el párrafo se refiere a “carreras administrativas” especiales, ejemplo, Médicos, Enfermeras (os), a los que se les respeta todos sus derechos y se les reconoce un plus “especial” por la naturaleza de su profesión y el servicio que prestan. Conclusión, los que contraten con el Estado bajo los alcances de este Decreto Legislativo NO pueden ser oficinistas, almaceneros, abogados, ingenieros, NO, su labor debe ser “especial y diferenciada de cualquiera de las anotadas” para que el régimen establecido tenga coherencia con la realidad.

Pero este engendro, como todo desatino legislativo en sus entrañas cobija su propia inconstitucionalidad, veamos:

Artículo 1º.- Finalidad

La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

Artículo 2º.- Ámbito de aplicación

El régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo primero -el segundo determina el marco de su aplicación y nada más-, en apariencia se reafirma el concepto “especial” y trato de respeto y desarrollo dentro de la administración pública, es decir para labores que respondan a los servicios que la administración brinda a los administrados con carácter especialísimo ¿Cuáles son? Vaya usted a saber.

El Reglamento en su artículo primero NIEGA la afirmación del artículo 1 º de la Ley pues resulta anecdótico que este se refiera explícitamente a la administración y aquel desconozca los beneficios previstos en el Dec. Leg. 276 y su Reglamento, no obstante, pensemos que con el Reglamento del Dec.Leg. Nº 1057 se refuerza una vez más el concepto “especial” tanto así que se le reconocen MENORES derechos que a cualquier otro laborante al servicio del Estado que, debemos entender, corresponden a la naturaleza de la labor contratada.

Siguiendo el razonamiento, estos Contratos “especiales” ¿se celebran para ésas labores? NO, un altísimo porcentaje de los servidores del Estado, por no decir todos, son contratados para cumplir tareas  naturales y normales que le permiten a sus diferentes instituciones cumplir con los servicios que prestan; ¿existe en estos trabajadores alguna cualidad, condición o preparación que los distingue de otros  que dentro de la institución se desempeñan en puestos idénticos?, NO, ¿porqué entonces son considerados especiales y se les niega los derechos y/o beneficios establecidos por la ley en su condición de Servidores Públicos?, Inclusive, es probable que Médicos y Enfermeras para seguir con el ejemplo inicial sean contratados bajo este régimen especial en cuyo caso el daño se duplica.

No vale la pena analizar el procedimiento de contratación  y su reglamentación, sí, en cambio, conviene alertar a todos aquellos contratados por el CAS como sustitución a su contrato de Servicios NO personales que terminado el año 2012 y mientras NO se derogue este nefasto Decreto, desde el 01 de enero del año 2013 los podrán despedir SIN NINGUNA posibilidad de volverlos a contratar, cuestión que puede discutirse mientras no se venzan los 4 años que tiene un Servidor del Estado para reclamar sus derechos y/o beneficios si son desaforados como CAS si previamente fueron contratados por Servicios No Personales.

lunes, 8 de agosto de 2011

LEY DE CONSULTA PREVIA – COMUNIDADES INDÍGENAS Y CAMPESINAS

Un tema apasionante y de difícil solución. ¿Por qué?, veamos:

PRIMERO.- Salvo los amazónicos y los comuneros de las zonas andinas del Perú conocen la importancia de la Consulta Previa cuando el Gobierno pretende dictar leyes o aprobar proyectos que de manera directa o indirecta ponen en riesgo su hábitat (desplazamientos, posibles efectos contra el ya deteriorado equilibrio natural o normas que, sin aprobar –los proyectos- amplían las posibilidades de exploración y explotación futura), los costeños  ven a la Selva, dicen por estos lares, sólo como una despensa de la que hay que servirse porque la necesitan, sin valorar las consecuencias de las acciones que promueven.

SEGUNDO.-  De igual manera los que vivimos en la Selva nos oponemos a cualquier intento de la naturaleza descrita, sustentando nuestro desacuerdo con el mismo argumento, vale decir, la deforestación, la ilegal apropiación de la tierras, la contaminación y, desde luego, en los conocimientos ancestrales de los secretos de la madre tierra, poco nos importa si lo que se propone  es beneficioso para la mayoría y juzgamos a priori en sentido negativo.

TERCERO.-  El texto del artículo 6º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) suscrito por el Perú, convirtiéndolo en una norma Supra Nacional que está por encima de la Constitución del Estado, es el siguiente:

Artículo 6

1 . Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.


 *Resolución aprobada por la Asamblea General
[sin remisión previa a una Comisión Principal (A/61/L.67 y Add.1)]
61/295. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

En su preámbulo podemos leer textos como el siguiente:

Afirmando además que todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o individuos o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas,

Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,

Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos interesados,

Artículo 8
1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.
2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de:
a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica;
b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos;
c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos;
d) Toda forma de asimilación o integración forzada;
Artículo 10
Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.

Artículo 19
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado

Artículo 28
  1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.
  2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada.

Si no estuviera expuesto con tanta claridad el Derecho a la Consulta en estas dos normas, sin la menor duda cualquier mortal concluiría que ella (la Consulta) es un Derecho inalienable de los indígenas y comuneros sin importar el país en el que se desarrollen.

Bien, la Historia como fuente de información nos demuestra el abuso sufrido por los indios en la Conquista y de los indígenas por la ambición del ser humano, sin que ésta este unida a aquella, por tanto, reivindicar su cultura una obligación y un deber de la Comunidad Internacional.

No olvidemos que, estas declaraciones serán una de las tantas que se han dictado sin efecto práctico alguno, si las partes (los Estados y las Comunidades Indígenas o Campesinas) no ponen su cuota para que sean una realidad.

En el Perú el Estado es muy poco lo que ha hecho, ¿Cuánto han hecho las Comunidades para desarrollarse? Carezco de datos en este último aspecto, lo evidente es que, les cabe a sus dirigentes una enorme responsabilidad que NO pasa ciertamente por motivar alzamientos contra el Poder Constituido sino demostrarle la contundencia de sus argumentos.

Ningún favor le hacen a las Comunidades Indígenas las instituciones nacionales o extranjeras defendiendo su hábitat si no va de la mano con proyectos educativos de largo aliento, es totalmente inapropiado y contrario al sentido común, defender el hábitat y no al hombre que lo puebla; …ah… me dirán algunos,….defendiendo sus tierras  defendemos a sus habitantes….sin embargo,  para mí esta política NO modifica ancestrales formas de dominio y el humano cuando tiene la mesa servida muy poco se preocupa de su crecimiento personal. es más, en dos años de residencia en la Selva, específicamente en Yurimaguas, lo único que he encontrado es amor por el dinero y el ocio ¿y el indígena? De lo que he visto sigue en el siglo XIX con muy contadas excepciones y de esas una mayoría se dedica a beneficiarse de la ignorancia de sus pares.

Bueno es un tema sociológico de hondas contradicciones que merecerían más que una opinión un conversatorio de la problemática para encontrar soluciones de progreso sin menoscabar la relación con la tierra y el hechizo que une al hombre con ella. Un medio de Yurimaguas está promoviendo un encuentro amazónico, al que espero asistir (25 al 27 de agosto de 2011) ojala sea el inicio de un cambio de política, de visión y misión que UNA y no que enfrente; el Mundo Occidental NO es el ogro de hace cinco siglos aunque existan muchísimas razones para pensar lo contrario.

En ese encuentro se tocará, entre otros temas la Ley de Consulta Previa y ese es mi empeño en esta entrada;

Si leemos con atención el artículo 6º del Convenio 169 (OIT) veremos que la Consulta procede cuando la acción a tomar a juicio de quien la promueve pueda afectar directamente los intereses de las Comunidades, en pocas palabras si el Gobierno considera que la iniciativa no los afectará simplemente la ejecutan. Ahora bien, si las afecta “consultarán”, sino existe una Ley que regule el proceso de “consulta” ésta no pasará de un gesto de cortesía pues, cualquiera que sea la posición de la comunidad el proyectos “se ejecutará” (lo coloco entre comillas, por que la ejecución en el estado de ignorancia en que se encuentran los indígenas desencadenará terribles consecuencias.

¿Entonces, cual es la solución?, para mí que la “consulta” tenga poder de VETO, es decir si la Comunidad NO está de acuerdo el proyecto o lo que sea materia de la “consulta” NO se realizará. Ah, pero ello nos lleva aun asunto aun más delicado, ¿será suficiente decir NO y amenazar con ríos de sangre?, naturalmente que NO,…pero si acaba de decir que los indígenas son unos ignorantes….espetarán los que leen la envoltura de un pensamiento, he dicho ignorantes no brutos en primer lugar, y un hombre inteligente se hace asesorar en las cosas que NO entiende aunque tenga todo el conocimiento práctico de cuando florece tal o cual planta, cuando podemos cazar, cuando dejar de pescar, que los años impares las cosechas no son buenas y demás conocimientos de la experiencia vivida.

Es impensable para mí aprobar una Ley de Consulta Previa que no tenga poder de VETO lo que nos lleva a la segunda conclusión NO podrá existir VETO si la oposición a determinada acción del Gobierno NO se sustenta en argumentos técnicos, pues son argumentos técnicos los que se someterán a consulta.

La página WEB de Justicia Viva ha publicado el proyecto de Consulta Previa que se encuentra para su estudio o aprobación, por su extensión 19 páginas NO puedo pegarla, permítanme a cambio una breve reflexión:

El señor Roger Rumril en una conferencia aquí en Yurimaguas habló de que la Consulta sería VINCULANTE, es decir que la autoridad NO podría ejecutar su iniciativa si la Comunidad afectada directamente se oponía, NO  es ése el espíritu de este proyecto que permite en cambio  a las Comunidades acudir a la vía jurisdiccional en defensa de los derechos que sienten han sido o pueden ser vulnerados, lo que para mí resulta más un perjuicio que lo único que hace es dilatar el final que puede llegar a resultados impredecibles. El día de ayer 07 de agosto se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución del TC recaída en el Expediente 0008-2010-PI/TC que declara Inconstitucional la Ordenanza 004-2008-MPF-H/A que declaró  zona intangible el territorio de la Provincia de Fajardo en Ayacucho y prohibió licencias para la exploración y explotación mineras en la zona. ¿Dirá algo el pueblo? Sinceramente espero que NO.

Bien, el problema está expuesto SIN ARGUMENTOS TÉCNICOS no es posible, por lo menos a mi juicio, decir NO a otros fundamentos de la misma naturaleza; en ninguna parte del Mundo, por muy atrasada que pueda ser su sociedad un SIMPLE NO  es insostenible, tanto más si hoy en día la tecnología ha avanzado tanto que, la propuesta que se le presente a los indígenas puede hacerse en un programa del como era antes, como ira siendo y como será la iniciativa a consultar, es más se pueden prever los daños potenciales, los que realmente van a ocurrir y la compensación o beneficio que el proyecto les dejará.

lunes, 1 de agosto de 2011

LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. DIFAMACIÓN

Se está exigiendo que el Presidente de la República suscriba la autógrafa que despenaliza la Difamación, en la medida que atenta contra la sagrada libertad de informar, fiscalizar y demás razones, muy bien, partamos de estas premisas:

Las leyes se dictan para todos los peruanos, los periodistas son peruanos, luego las Leyes también deben ser cumplidas por los periodistas.

Los profesionales deben colegiarse, los periodistas son profesionales, luego los periodistas deben colegiarse.

La palabra tiene enorme poder e influencia, especialmente esta última cuando los destinatarios apenas si tienen tiempo para pensar si podrán alimentarse y/o alimentar a la familia.

El periodismo es la única profesión en  que la colegiación NO es obligatoria, la razón según entiendo es precisamente la Libertad de Expresión que en este caso se enarbola a efectos de que personas con ideales e intereses semejantes a la línea del medio en el cual podría participar por su dotes intelectuales, defienda esos intereses y, como quiera que, muchos NO son periodistas se ve clarísimo el porqué de los escándalos cuando el Gobierno pretende, con toda justicia se cumpla la Ley, la última vez se dio bajo la Presidencia del señor Toledo Manrique.

Si la Libertad de Expresión es el sustento del pedido de algunos ciudadanos promotores de la despenalización de la Difamación al dañar la libertad de ¡los periodistas! a opinar en un sentido u otro sobre la gestión pública de la autoridad, entonces que se colegien para saber quien es quien.

Entremos al tema de fondo, se debe aceptar que un Periodista difame (difamar significa en cristiano, atribuirle a una persona un hecho, conducta o cualquier otra manifestación volitiva que el que difama sabe que es falsa), pensemos por ejemplo que el señor “x” que no es periodista pero quienes lo han contratado lo consideran tal, atribuye a un personaje público conductas deshonrosas o corrupción en el ejercicio del cargo, con testigos incluidos, testigos que se pueden comprar, no necesariamente, pero es una posibilidad nada remota, enlodando toda una vida y prestigio del que difícilmente un ser humano sale indemne, mientras que el autor de ese latrocinio se ríe de su maldad.

Si el ser humano NO puede auto regularse es indispensable se establezcan parámetros de acción, digamos: sólo si son periodistas colegiados la pena de encarcelamiento no será aplicable y, en sustitución deberá pagar una multa en metálico a favor del ofendido, de manera que los NO periodistas queden sujetos al Código Penal si difaman a una o más autoridades.

Desde mi punto de vista es inaceptable que el periodismo se constituya en una casta intocable y le digan al pueblo lo que deben o no leer, felizmente la tecnología a remediado en mucho el apabullante dominio de los medios  aun cuando está muy lejos de alcanzarlo, las redes sociales ayudan, los blogs también pero si midiéramos la capacidad de multiplicar la información de estos respecto de aquellos el panorama sigue siendo desolador.

El tema del Presidente Ecuatoriano a mi juicio no debió tocarse menos si no se tiene acceso a la fuente, es decir el expediente de la causa, señalar que un Juez en claro atentado a la Libertad de Expresión….es una conclusión entre amigos libando licor en algún escondrijo limeño, es decir NO vale nada y una injerencia provocadora al honor del Jefe de un Estado amigo y hermano por razones históricas y del porvenir sudamericano.

Espero que el señor Presidente devuelva la autógrafa y a otra cosa mariposa.