Los baños Termales en Roma

Roma, Historia y Cuna del Derecho

jueves, 26 de enero de 2012

Interpretando una decisión

El día de hoy 26 de enero de 2012, el Diario El Universal de Venezuela, da a conocer el retiro de esa Nación hermana del CIADI, que en términos sencillos es un Tribunal Internacional al que se someten diferencia en las que están involucrados por lo menos dos países en materia contractual. La nota es responsabilidad de los Periodistas: Roberto Deniz y Ernesto Tovar.  

Como quiera que, se incorpora la opinión de Abogados sobre esa decisión, quise averiguar un poco más, he copiado la Constitución Venezolana y ahora expresaré lo que pienso NO sobre la decisión soberana de la Nación llanera, sino de la interpretación de la Constitución por mis colegas venezolanos.

Veamos primero las opiniones:


Inconsistencias

Para Droulers el comunicado de la Cancillería exhibe las "inconsistencias" del Ejecutivo en materia de arbitrajes. Recordó que fue en el Gobierno de Hugo Chávez cuando se promulgó la ley de protección de inversiones y destacó que la propia Carta Magna, en el artículo 258, establece que "la ley promoverá el arbitraje".

Capítulo III
Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia
Sección Primera: Disposiciones Generales



Artículo 258. °
La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.



Es obvio que "la ley promoverá el arbitraje" a la que se refiere el opinante no tiene la connotación que en apariencia le desea dar, menos si lo relacionamos con el Capítulo en el que se incorpora el artículo pegado. Pero claro, los abogados somos expertos en volver negro lo que cualquier mortal ve blanco, "que el asunto es general me dirán y no se puede distinguir donde la ley no distingue" efectivamente, pero promover no significa hacerlo es una decisión que debe esperar las leyes de desarrollo correspondientes, no existiendo estas la meta no pasa de ser eso una meta, la persona que opina olvidó mencionar este artículo.

Sección Quinta: De las Relaciones Internacionales
Artículo 152. °
Las relaciones internacionales de la República responden a los fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención en sus asuntos internos, solución pacífica de los conflictos internacionales, cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos principios y de la práctica democrática en todos los organismos e instituciones internacionales.


El abogado Luis Alfredo Araque también considera incorrecto basarse en el carácter de "interés público" para abandonar el Ciadi. Araque coincide en que el artículo 151 de la Carta Magna contiene esa disposición. Sin embargo, apunta que no existe una ley que defina lo qué es de "interés público" y que ese carácter a los contratos de inversión se los otorga la Asamblea Nacional (AN), tal y como dice el artículo 150, y no a posteriori como pretende ahora el Ejecutivo nacional.



"Parece lógico pensar que cuando el contrato no ha conllevado tal aprobación, no podría ser calificado de contrato de interés público", sostuvo el autor del libro Manual del Arbitraje Comercial"

Sección Cuarta: De los Contratos de Interés Público

Artículo 150. °
La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley.
No podrá celebrarse contrato alguno de interés público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a ellos sin la aprobación de la Asamblea Nacional.
La ley podrá exigir en los contratos de interés público determinadas condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o requerir especiales garantías.
Artículo 151. °
En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.

Aquí la interpretación es un poco más compleja, particularmente pienso que es un equívoco conceptual reclamar una ley que defina lo que es interés público ó de interes público. ¿Que significa este concepto?

Tomado de Wikipedia herramienta de trabajo INVALORABLE.


El interés público o general es la frase hispana usada para designar la finalidad nocional de las acciones e instituciones de un Estado o comunidad políticamente organizada o el beneficio del conjunto de la población o los habitantes de una región o país. No es un concepto claramente definido.1

El concepto hizo su aparición con los desarrollos intelectuales que llevaron a la revolución francesa, periodo durante el cual llegó a reemplazar el concepto anterior de utilidad pública, estando así íntimamente ligado con el desarrollo del liberalismo. Se puede concebir como la guía o criterio para tomar decisiones políticas y económicas que buscan el bien común de una sociedad.2 Tal sociedad puede ser, por ejemplo, la de un Estado en general o las personas de cualquier comunidad en particular.

En la teoría jurídico política actual esta, por definición, representado en las diferentes ramas de las autoridades estatales de Gobierno y Administración pública, tales como las de salud pública, educación, protección del medio ambiente, seguridad, el Ministerio Público en asuntos de justicia. etc. Así, por ejemplo, se ha escrito: "El acto administrativo debe siempre mirar a la satisfacción del interés general"



¿Se necesita una ley que lo defina?



Ahora, ¿la Asamblea Nacional, otorga o no a los contratos que se pretenden suscribir la naturaleza de "interés público"?. Si leemos detenidamente el artículo 150º tendremos la respuesta: "La celebración de los contratos de interés público nacional..... es decir la condición de interes público es anterior a la decisión de la AN, la aprobación de los contratos simplemente convalida tal condición, sigamos: "La ley podrá exigir en los contratos de interés público....... reafirmando que la condición de interés público en los contratos es anterior a éste en la medida que la Asamblea Nacional es el ente legislador, algo más, la redacción es muy clara NO dice podrá exigir "a" sino podrá exigir "en", la diferencia es sustancial, 


"a" indica una relación directa con.....podríamos decir en este sentido que se trata de un contrato en plena ejecución.

"en"  dentro de, en contraposición a la anterior, que es la que corresponde si deseamos interpretar literal y teleológicamente el artículo 151º. 


En consecuencia, pienso que la interpretación de los artículos mencionados es incorrecta. Por lo demás no puedo por elemental respeto a las decisiones del gobierno de un país hermano comentar si está bien o mal tal o cual determinación.









miércoles, 25 de enero de 2012

VIDA



Calendario Greenpeace 2010
He cerrado el viejo libro cargado de misterios,
recito de memoria los deberes aprendidos,
recorro sin desviarme el sendero sembrado
de pinos verdes, rojos y amarillos,
son inmunes a los vientos, a los venablos
hechizos, no dan sombra, son muy altos,
son ajenos.

Que absurdo este camino, sólo tiene desvíos
de regreso, no hay encendidas rosas,
ni jardines floridos, son los cardos compañeros
de mi viaje sin retorno y sin destino.

Vociferan maldiciones los raudos escorpiones,
marchitan en su  paso a las orgullosas rosas,
que crecen bellas en  un oasis sin desiertos,
en la calma seductora de los sueños.

Vestido de nostalgia como todo caminante,
no quiero preguntar por las golondrinas
que mueren en invierno.

25-01-2012

Guillermo Anderson Anderson
Los Derechos son del ser humano.




AMOR






Antiope  de  Correggio

Hay amor en tus ojos
con los que miro dormido,
descontando infinitas penas
tatuadas en el cofre del olvido.

Hay amor en tus manos
con las que adorno las mías,
bordando dos sentimientos
en perfecto estallido.

Hay amor en tus labios
con los que endulzo el juego  de los míos,
atesoramos los secretos del alma
besándonos sin saberlo,
con todos nuestros sentidos.

Hay amor en tu vientre
palpitando al compás de mis latidos,
como un guerrero en peligro,
eterno y sin estribos.

Guillermo Anderson Anderson
25-01-2012

Los Derechos son del ser humano.

martes, 17 de enero de 2012

¿Es inconstitucional la Resolución Regional que prohibe la continuación del Proyecto Conga de la minera Yanacocha?

¿Que debemos considerar para evaluar la constitucionalidad o no de la Resolución del título de esta entrada?

Existen dos escenarios, uno material y el otro jurídico, imposible resolver sólo uno de ellos sin considerar el otro, por tanto, debemos precisarlos y luego opinar:

EN LO MATERIAL

> Recursos Naturales


EN LO JURÍDICO

> Constitución del Estado
> Ley de Bases de la Descentralización Nº 27783
> Código Civil

Veamos cada uno de ellos simultáneamente:

RECURSOS NATURALES


Representan la riqueza de una nación sean renovables, por ejemplo los bosques maderables o no renovables como los minerales.

Están considerados como bienes inmuebles en la medida que no se pueden trasladar de un lugar a otro, pienso en este punto que, los bosques como  es obvio no se pueden trasladar pero las semillas sí, sólo como aclaración. Ek artículo del Código Civil que pego nos ilustra mejor:

Artículo 885.- Bienes inmuebles
Son inmuebles:
1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2.- El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.
3.- Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
5.- Los diques y muelles.
7.- Las concesiones para explotar servicios públicos.
8.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
10.- Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11.- Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.


Los numerales que faltan fueron derogados y sustituídos por el último inciso.


Su aprovechamiento está regulado por la Ley Nº 26821  que su primer artículo dispone:

"La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los Artículos 66 y 67 del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Perú".

Los artículos 66º y 67º de la Constitución del Estado, establecen:

Artículo 66.- Recursos Naturales
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Artículo 67.- Política Ambiental
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

La característica principal de la Resolución Regional, cuya inconstitucionalidad se ha demandado, es que existiendo una Concesión otorgada por el Gobierno Nacional a la empresa minera Yanacocha que opera en Cajamarca hace varios años, declara inviable el proyecto Conga -la concesión en cuestión-  cuyos trabajos preliminares se iniciaron hace algún tiempo y que en la actualidad se encuentran suspendidos, debo precisar que NO he leído la Resolución y no lo he hecho a efectos de ejercer la indispensable libertad de mi pensamiento y basado únicamente en las leyes que rigen la vida en la sociedad peruana, en consecuencia si el término "inviable" no es el usado en la Resolución,  la finalidad del término que pudiera sustituirlo es la misma, esto es,  prohibir que continuen los trabajos iniciales del proyecto Conga.

Muy bien, la Ley Nº 26821 en concordancia con lo dispuesto por la segunda parte del artículo 66º de la Constitución y artículo 70º de la misma que a  continuación inserto: 

Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad
            El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

dispone: 

Alcance del dominio sobre los recursos naturales
Artículo 4.- Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.

Pregunta ¿Qué es Nación?

Nuestra Constitución la define en el artículo 43º de esta manera:

La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

Dice algo más en el artículo 54º

Artículo 54.- Territorio, soberanía y jurisdicción
 El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre............

En consecuencia, siendo que Cajamarca forma parte del país por encontrarse delimitada dentro del espacio territorial del Perú, podemos decir: todos los recursos naturales le corresponden a ella y por extensión a toda la Nación, pero si prefieren al revés: que los recursos naturales de Cajamarca le pertenecen a la Nación y por su ubicación a Cajamarca, naturalmente esta interpretación puede ser contradicha porque lleva implícita su contradicción; si el Gobierno es unitario no es posible que existan dos decisiones distintas sobre un mismo hecho.

Ahora bien, si el Estado es uno e indivisible no encuentro razón alguna para que en el caso de los Recursos Naturales estos se diferencien por el lugar donde se encuentran y por ende pueden ser protegidos o concesionados por el Gobierno Central o el Regional, que ello no se encuentre todavía legislado no debilita esta conclusión.

Sigamos, la Ley Nº 26821 establece:

El Estado y los recursos naturales

Artículo 6.- El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.

¿Soluciona el problema anterior este artículo?, en mi opinión NO, ¿porqué? porque el concepto de soberanía no puede aplicarlo a si mismo, si el artículo hubiera dicho el Gobierno sin hablar de soberanía, obviamente que SI, en consecuencia, es un cardinal que protege a la Nación frente a cualquier intento de que otro Estado pretenda explotar nuestras riquezas sin someterse a las leyes de nuestro país.

Analicemos el siguiente artículo de la misma norma legal:

Artículo 8.- El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los limites y principios establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.

He aquí el quid de la cuestión, la Nación es también Cajamarca y de eso no cabe duda, por lo tanto, si el Gobierno otorgó determinado Derecho Real a un particular, derecho que en su ejecución lesiona el interés común de determinada Región en su ejecución, está está en todo su derecho de impedir que el daño continue y ello como es evidente no importa contradicción alguna.

Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo.

Concordemos este cardinal con los dos que a continuación se insertan:

Artículo 15.- Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales determinan la prelación de derechos, los procedimientos y las instancias administrativas y de gobierno con competencia para la resolución de las controversias o conflictos que puedan surgir a propósito de la gestión de los recursos naturales entre los sectores, o entre éstos y los particulares.

Supervisión del aprovechamiento sostenible
Artículo 16.- Las leyes especiales que regulen el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales incluirán, en lo posible, medidas para la adecuada supervisión del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales en zonas de difícil acceso.




Veamos, las lagunas que la empresa minera Yanacocha pretende secar, en primer lugar NO son de difícil acceso y pretende (la minera) sustituirlas por reservorios, es decir  elimina un Recurso Renovable por una edificación artificial que, es indiscutible tiene un período limitado de vida útil, pregunta: ¿tiene derecho el Gobierno Regional, de lo hasta aquí avanzado, de defender la salud de los pobladores de las zonas afectadas por la eliminación de ese Recurso natural? pienso que la respuesta es una sola, SI.

¿Pero esta legalmente facultada para hacerlo?, la respuesta nos la da la Ley de Bases de la Regionalización Nº 27783

Artículo 2.- Contenido
La presente Ley establece la finalidad, principios, objetivos y criterios generales del proceso de descentralización; regula la conformación de las regiones y municipalidades; fija las competencias de los tres niveles de gobierno y determina los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales; y, regula las relaciones de gobierno en sus distintos niveles.

Artículo 4.- Principios

d) Es democrática: Es una forma de organización democrática del Estado que se desarrolla en los planos político, social, económico, cultural, administrativo y financiero. Promueve la igualdad de oportunidades para el acceso a mayores niveles de desarrollo humano en cada ámbito, y la relación Estado y Sociedad, basada en la participación y concertación en la gestión de gobierno.

Artículo 5.- Principios específicos de la descentralización fiscal
Los principios específicos de la descentralización fiscal son los siguientes:
a) Competencias claramente definidas. Se debe tener una distribución clara y precisa de funciones entre los niveles de gobierno nacional, regional y local, con el fin de determinar la responsabilidad administrativa y funcional en la provisión de servicios de cada uno de ellos, así como propiciar e incentivar la rendición de cuentas de los gobernantes.

¿Cuales son?

TIPOS DE COMPETENCIAS, CRITERIOS DE ASIGNACIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Artículo 13.- Tipos de competencias
13.1. Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la ley.

Artículo 15.- Distribución de competencias
Las competencias exclusivas y compartidas de cada nivel de gobierno son las establecidas en la presente Ley de conformidad con la Constitución Política del Estado. Las funciones y atribuciones se distribuyen y precisan a través de las Leyes Orgánicas del Poder Ejecutivo, de Gobiernos Regionales y de Municipalidades, respectivamente, distinguiendo las funciones de nomatividad, regulación, planeamiento, administración, ejecución, supervisión y control, y promoción de las
inversiones.

COMPETENCIAS DEL GOBIERNO NACIONAL

Artículo 26.- Competencias exclusivas
26.1. Son competencias exclusivas del gobierno nacional:
a) Diseño de políticas nacionales y sectoriales.
b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas.
c) Relaciones Exteriores.
d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención de delitos.
e) Justicia.
f) Moneda, Banca y Seguros.
g) Tributación y endeudamiento público nacional.
h) Régimen de comercio y aranceles.
i) Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial.
j) Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad.
k) Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter y alcance nacional.
I) Otras que señale la ley, conforme a la Constitución Política del Estado.
26.2. No son objeto de transferencia ni delegación las funciones y atribuciones inherentes a los
sectores y materias antes señaladas.

Bien no voy a extenderme más, baste comprobar que no existe dentro de las competencias exclusivas del Gobierno Nacional expresamente una que impida al Gobierno Regional de Cajamarca declarar "inviable" la continuación del Proyecto Conga de la minera Yanacocha.

Es también incontestable que existen otras aristas dentro del problema Conga, sin embargo como el tema es la inconstitucionalidad de la Resolución dictada por el Gobierno Regional de Cajamarca, lo hasta aquí expuesto puede servir de base para investigar y analizar con mayor profundidad todas las posibilidades que contribuyan a solucionar en Derecho la constitucionalidad o no de la tantas veces mencionada resolución.

En mi opinión las autoridades de Cajamarca están obrando en defensa de su pueblo y no encuentro una razón que me haga pensar que la Resolución es inconstitucional.







 
 











viernes, 13 de enero de 2012

Delitos por Omisión

Deseo abordar este tema dada la reciente y bien fundamentada Resolución (no figura el número) de la Segunda Sala Especializada en lo Penal de Lima con reos en Cárcel en el caso que por homicidio simple se le sigue al joven universitario  Gastón Gabriel Mansilla Yupanqui.

Con los elementos de juicio mínimos de como sucedió, es posible analizar el hecho y las circunstancias que lo rodearon, veamos:

La intersección de las avenidas Tacna con Nicolás de Piérola es una de las más concurridas del centro de la Capital peruana conectando inmediatamente después con la avenida Wilson (hoy Garcilazo de la Vega) con destino a Miraflores.

La hora del incidente -aproximadamente las 6.30 de la tarde- es "hora punta", gran cantidad de vehículos, transeuntes convergen en esa esquina y las vías peatonales, tanto en la Avenida Tacna cuanto en Nicolás de Piérola, más en aquella que en esta, son de las más amplias en Lima Cercado.

He leído la opinión inmensamente mayoritaria de ciudadanos y periodistas condenando la resolución de la Juez y exigiendo la liberación del joven Mansilla Yupanqui pues la consideraban injusta y desproporcionada, la Segunda Sala atiende el clamor ciudadano aplicando el artículo 135º del Código Procesal Penal aprobado por el Decreto Legislativo Nº 638 que fuera derogado por el Decreto Legislativo Nº 957 vigente en las regiones previstas en la norma correspondiente, siendo que en Lima sólo para los efectos de los delitos de corrupción resulta aplicable, en consecuencia su aplicación responde a criterios de interpretación.

La Ley Nº 29499 publicada el 19 de enero de 2010 estableció la Vigilancia Electrónica y modificó, entre otros el artículo 135º del Código Procesal Penal, en los términos que justamente aplica la Segunda Sala, debo indicar que la 1era. Disposición Final de esta Ley EXCLUIA a Lima, Lima Norte y el Callao  de su aplicación hasta que no estuviera publicado el Reglamento respectivo de la Vigilancia Electrónica (no he seguido el tema, pero asumo que está publicado, en todo caso será materia de algunos clics para comprobarlo). Por otro lado, no deseo profundizar en el tema porque no es mi propósito, sin perjuicio de opinar en el futuro o que los colegas que me puedan estar leyendo expresen su punto de vista.

Retomando el hecho, la declaración de la primera víctima de los fascinerosos (Huber Amed Albujar Pardo) y la del joven Mansilla Yupanqui confirman que los ciudadanos NO están dispuestos a involucrarse ni siquiera a gritos (al que este escribidor recurriría "gritos"  sin ninguna duda si presenciara un hecho criminal, de ninguna manera tomaría parte activa para impedirlo) para evitar o se consume un delito o salvar a una persona en peligro, es inconcebible que rodeados por una multitud de ciudadanos a esa hora los asaltantes actuasen como si nadie existiera entre ellos y su víctima, es más el joven Mansilla Yupanqui declara que "en efecto uno de los sujetos que momentos antes asaltó a un transeunte se le acercó con la intención de cortarle la cara", sin perjuicio de que esta declaración es absolutamente inconsistente con el hecho, lo cierto es que el joven universitario habiendo observado el asalto (SON SUS PALABRAS) a Huber Amed Albujar Pardo y el peligro que corría su vida no hizo uso de su revolver para disuadir a los asaltantes, esta conducta que como expresara líneas arriba resulta lo nomal y contraria a lo debido, es decir auxiliar a quien se encuentra en peligro, tal y como lo informa el artículo127.- del Código Penal -  Omisión de auxilio o aviso a la autoridad 
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa.

¿que le impidió al joven Mansilla Yupanqui accionar el arma de fuego como recurso disuasivo?, en ningún caso hubiera estado en peligro su vida. 

Bueno lo dejo ahí, el asunto dejó de ser noticia para los medios, corresponde a la autoridad investigar y sancionar si corresponde.






miércoles, 11 de enero de 2012

Legítima Defensa y No exigibilidad de otra conducta

A raíz de las muertes de dos fascinerosos por mano de sus presuntas víctimas, el periodismo ha puesto en debate la "Legítima Defensa" a raíz del encarcelamiento de un joven universitario que mató de un disparo a uno de los dos individuos que pretendían asaltarlo, en un caso similar el victimario, presunta víctima, se encuentra en libertad.

No se puede cuestionar la decisión de un Juez basándose en análisis superficiales del hecho criminoso que, por su trascendencia, son asumidos por la sociedad como claro ejemplo de injusticia.

Este escribidor como el 85% de la población nacional considera que el Poder Judicial está corrompido pero ello y en mi condición de Abogado no me da derecho en el caso puntual de opinar en un sentido u otro, menos si pretendo fundarla en la información de los medios, en consecuencia, deseo presentar a mis lectores un enfoque doctrinario de la Legítima Defensa y para entenderla en toda su dimensión pienso en la importancia de conocer lo que en doctrina jurídica conocemos como "la no exigibilidad de otra conducta", veamos:


En el portal www.mailxmail.com/curso-culpa/no-exigibilidad-conducta, encontramos la siguiente definición:


Se define como aquellas situaciones en la que el sujeto, si bien no ha perdido totalmente la libertad de optar, ya que se puede seguir eligiendo entre la conducta antijurídica y la adecuada al mandato, se encuentra con que la opción de ésta última lo enfrenta con la eventualidad de ver menoscabos sus propios bienes jurídicos. La no exigibilidad de la conducta se manifestar por medio de lo que se conoce como estado de necesidad exculpante y obediencia debida. 

El estado de necesidad exculpante  

Es la situación en que se encuentra un sujeto en la que, como medio "necesario para evitar la pérdida de bienes jurídicos (o de un tercero en determinados casos) ataca un bien jurídico extraño de menor identidad que el que trata de salvar. [...]. Cuando la evaluación de los bienes comparados da como resultado que ambos poseen la misma jerarquía (p.ej., vida por vida), la doctrina mayoritaria resuelve el conflicto como situación de inculpabilidad (no exigibilidad de otra conducta-coacción). (Creus, op.cit, p. 323).  

Requisitos  

-         Que el peligro sea actual (peligro ya iniciado que se encuentra en marcha).

-         Que sea inminente: representa una amenaza para el bien jurídico. 

Les pongo un ejemplo clásico:

Un navío naufraga y sólo salvan dos de sus ocupantes, una joven de 55 kgs. y un fisicoculturista de 90 ambos cogidos de una madero que NO puede sostenerlos a ambos, uno definitivamente no puede seguir en el madero, el varón se deshace de la dama o ésta que conservaba en su poder un revolver le dispara y lo mata.

Se cegó una vida ¿podría ser sancionada  la mujer o el varón según sea el resultado de la lucha por su propia vida?, obviamente que NO.

Ahora bien, que dice nuestro Código Penal sobre la Legítima Defensa:

Artículo 20.- Inimputabilidad
Está exento de responsabilidad penal:


3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar,
entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.”

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

Pensemos que en efecto, tal como informan los medios, los delincuentes portaban armas blancas y la supuesta víctima un revolver o una pistola que, como sabemos no pueden ser disparadas sino se quita previamente el seguro que impide accionarlas, como el criterio de proporcionalidad no forma parte del análisis centrémonos en los cuchillos, estos sólo pueden cumplir la amenaza que supone el blandirlo contra alguien si el agresor se encuentra muy cerca de la víctima, caso contrario esta tendría la oportunidad de huir del escenario, no es necesario considerar los requisitos a) y c) porque la agresión o la amenaza era ilegítima y la víctima no pudo provocarla.

Muy bien, ¿a que distancia se encontraba el agresor del personaje a ser asaltado?, ¿cuanto demora (fracción de segundo, imagino) quitar el seguro a un arma de fuego, ¿porque no huyó y mientras lo hacía no disparó al aire?, sólo la investigación podrá determinar la intensidad y peligrosidad de la agresión, los rastros de pólvora que eventualmente pudiera tener la ropa del muerto es uno de los aspectos a considerar, ¿estaba en peligro de muerte la víctima? si la respuesta fuera afirmativa, significaría que lo tenían cogido de algun lado y si es negativa, ¿porque no disparó a los pies o a las piernas?, ¿esta la víctima hoy victimario, capacitado para manejar un arma de fuego? que tenga permiso para portarla no nos revela sin asomo de duda que así sea.

Asi pues, resulta poco profesional que el periodismo haya centrado el debate en definir la "Legítima Defensa" sin considerar las variables antes anotadas pues sin ellas se presenta una visión distorsionada de la Resolución de un Juez, lo que además deviene en muy peligroso por que nos guste o no, el derecho a la  vida de los maleantes es igual al de cualquier otro ciudadano por mandato expreso de la Constitución del Estado en su artículo 1º, si no se está de acuerdo con esta posición que se presente una iniciativa para fusilar a todos los delincuentes y nos evitamos discusiones bizantinas y sobre todo distractivas.

En resumen,  el estudiante NO se encontraba frente a un estado de necesidad que le exigiera una sola respuesta o defensa, todo lo demas debe ser investigado.