Desalojo ó Prescripción Adquisitiva
La Revista “Jurídica” (Nº 392) del Diario Oficial aparecida en la Edición del 02 de febrero, da cuenta del Cuarto Plenario
Casatorio en Materia Civil con comentarios de los colegas Nelson Ramírez
Jiménez y Jaime Heredia Tamayo a este
Pleno fueron invitados anticipadamente los distinguidos Abogados:
Jorge Avendaño, Fernando
Bustamante, Alberto Loayza Lazo y Martín Mejorada En calidad de “Amicus
Curiae”.
Las cuestiones planteadas a los
invitados fueron cuatro:
Primera Cuestión: “Determinar si la sentencia que pone fin al
proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativa o es
constitutiva”;
El Dr. Avendaño
sostuvo: “a
propósito del Art. 911 del CC, que la posesión ilegítima era sinónimo de
posesión precaria y que, además de aquella, no existía otra norma que
estableciera una definición de posesión ilegítima en dicho ordenamiento legal.
Consideró que además de los dos supuestos regulados en el Art. 911, esto es, la
inexistencia de título y el fenecimiento
del mismo, debería agregarse otro supuesto que está regulado, por ejemplo, en
el Código Civil Argentino: la ausencia de derecho. Ello, en la medida que podía
existir un título, pero que no transmitiera derecho alguno. Para él, la
sentencia que declara la prescripción adquisitiva es de tipo declarativa y no
constitutiva, apoyándose en lo dispuesto en el Art. 952 del CC, precisando que
su efecto retroactivo reconoce la propiedad no desde el momento en que se
cumplen los requisitos previstos en el Art. 950 sino desde el momento en que se
inició la posesión”.
Dijo, además,” que era suficiente la alegación y la
prueba respectiva del Cumplimiento de los requisitos previstos en el Art. 950
del CC para que el demandado pudiera oponer su derecho de propiedad por
prescripción adquisitiva en el proceso de desalojo por ocupación precaria, no
siendo necesaria la existencia de un fallo de primera instancia o firme que así
lo declare, ni tampoco de la inscripción de ese derecho en el Registro Público,
en este último caso, en la medida que la inscripción no es constitutiva”
Los colegas Loayza Lazo y Mejorada Chauca estuvieron de acuerdo en lo
sustancial con el Maestro Avendaño. No así el colega,.
Bustamante Zegarra quién
expresó ideas discrepantes, pues consideró que para oponer la prescripción
adquisitiva se
requería
de una sentencia firme, alegando como sustento de su posición la seguridad
jurídica. Propuso dos modificaciones al CPC: la primera, que el demandado
pudiera oponer la prescripción adquisitiva en vía de reconvención cuando fuera notificado con una demanda de desalojo
por ocupación precaria. La segunda, que si al momento de notificarse la demanda
de desalojo por ocupación precaria este ya hubiera interpuesto la demanda de
prescripción adquisitiva, ambas demandas se tramiten por separado y se acumulen
en el momento de emitirse sentencia. Así, se evitaría fallos contradictorios”.
Mi opinión: La
inscripción de la propiedad inmueble es declarativa y sólo tiene poder de
oposición “erga omnes” contra quién la pretenda. En consecuencia, En un proceso
de Desalojo en la que el demandado se defiende argumentando que ha ganado
el derecho de ser reconocido como
propietario, por estar poseyendo por más de 10 años sin justo título y buena fe,
por ejemplo y considerando que, al poseedor se le reputa propietario y se ha conducido como tal durante el tiempo
señalado es, para mí la defensa adecuada y lo es porqué en la Demanda de desalojo no se
discute propiedad o posesión sino el derecho del demandante amparado en un documento
que le otorga la condición de arrendador, pudiendo al mismo tiempo tener la
condición de propietario, o sólo por esta condición, como lo informa el
artículo 586º del Código Adjetivo.
No estoy de acuerdo en considerar como ilegal la posesión
de quien ha ganado la propiedad por prescripción, aun cuando esta no haya sido
declarada judicialmente, otra cosa es que quien demande considere al demandado
un ocupante precario, pues si fuera ilegal no tendría sentido la oposición a la
pretensión del actor que se funde en la prescripción.
La segunda cuestión planteada a los invitados era la siguiente:
Si se requiere
sentencia definitiva y además su inscripción en los Registros Públicos, para
que el demandado en un proceso de desalojo por Ocupación precaria acredite que
su posesión es legítima, por haber adquirido
la propiedad por prescripción; o si basta la afirmación del
prescribiente respecto de la producción en el mundo fáctico de los supuestos de
hecho del Art. 950 del CC;
Con esta se profundiza la primera pregunta; el Maestro
Avendaño prácticamente respondió ambos temas con su opinión sobre el primero;
Viene al caso señalar que
para el doctor Mejorada Chauca, la definición de Precario contenida en el Art.
911 del CC solo tiene relevancia para efectos del proceso de desalojo, en el
cual no se definen ni declaran derechos, al menos no de forma definitiva, en la
medida que la sentencia se limita a ordenar la restitución del inmueble en un momento
determinado.
Precisó que el proceso de
desalojo es uno intermedio entre el de interdicto y el de reivindicación, Pues el
juez, basado en apreciaciones propias de la sumarización de dicho proceso, debe
fijar si el demandante tiene derecho a la restitución del inmueble o si el
demandado acredita o persuade con medios de prueba suficientes que su posesión
es legítima.
En mérito
de estos comentarios, estimo pertinente aportar algunas reflexiones -opinión del Dr. Jiménez Ramírez- Desde
nuestro punto de vista, cuando el ocupante precario opone una Prescripción ganada
aunque todavía no ha sido reconocida judicialmente, tiene una situación
Jurídica que no puede ser desdeñada a priori, bajo formatos meramente
procedimentales.
En efecto,
si dicha defensa esta sólidamente sustentada, con pruebas que demuestran la
posesión pacífica, pública y por el
tiempo que corresponde al caso, como lo exige el Art. 950 del CC, esa situación
jurídica debe ser valorada por los jueces.
Por otro
lado, la pretensión de desalojo no puede ser declarada improcedente en ese
contexto, pues ello supondría darle una connotación de firmeza al derecho a la
prescripción que aún no ha sido oficialmente declarado, a la vez que se estaría
“juzgando” un tema de fondo en un tipo de proceso inadecuado a ese fin. Finalmente,
es de desear que la decisión se adopte con celeridad y se convoque al quinto
pleno de inmediato, pues los temas pendientes
son varios.
MI opinión: El tema fundamental es definir si la
posesión, de buena o mala fe que se ha detentado por el tiempo previsto para
adquirir la propiedad deja de ser ilegítima, reitero mi posición “la propiedad
ganada por prescripción es legítima, independientemente de que haya o no sido reconocida judicialmente e
inscrita en los Registros Públicos”.
Estoy en desacuerdo con el colega Jiménez Ramírez, primero
porque existe evidente contradicción en su análisis NO se puede alegar la
importancia de la posesión y al mismo tiempo plantear que la demanda de
desalojo sea amparada, veamos:
El Desalojo es una pretensión que no tiene como exclusivo
y excluyente demandante al propietario y aun siendo este, el derecho en discusión
es que se restituya el uso, ¿cómo
podría un juez fallar a favor del actor cuando el emplazado ha demostrado en el
proceso que por el transcurso del tiempo, éste, de hecho, lo reconoce como
propietario; no contribuye a resolver la situación jurídica de los litigantes
argumentar problemas procesales, en todo caso, corresponde al Juez al
recepcionar la contestación de la demanda señalar el proceso que corresponda,
incluso variarlo si fuere necesario en virtud de que el tipo de proceso se
determina en el Auto Admisorio a la Instancia.
La tercera cuestión fue:
“Si cumple el demandadoen el proceso de desalojo con la
carga de la prueba respecto de su afirmación de que la legitimidad de su
ocupación ha surgidode la alegada prescripción adquisitiva,indicando únicamente
los hechos de los cuales fluye la prescripción o si se requiere sentencia de
primera instancia, sentencia definitiva no inscrita en Registros Públicos o sentencia
definitiva inscrita en los Registros Públicos”
El colega Mejorada Chauca agregó en este extremo:
“Precisó que el proceso de desalojo es uno intermedio
entre el de interdicto y el de reivindicación, pues el juez, basado en
apreciaciones propias de la sumarización de dicho proceso, debe fijar si el
demandante tiene derecho a la restitución del inmueble o si el demandado
acredita o persuade con medios de prueba suficientes que su posesión es
legítima.
Puso como ejemplo el caso en que el demandado
presentara, al contestar la demanda, un contrato de donación del inmueble cuya
restitución se pretende, pero que no ha sido elevado a escritura pública,
supuesto en el que claramente, más allá de exhibir formalmente un título, no existía derecho
alguno, en tanto la escritura pública es un requisito de validez de la donación
de un bien inmueble. La demanda de desalojo, en ese supuesto, debía ser
declarada fundada. Distinto sería el caso en donde el demandado presentara como
medio de prueba la escritura pública de la donación y el demandante la cuestionara
alegando su nulidad. En este supuesto, dado que no es materia de discusión en
el desalojo la validez o no de la escritura pública, la demanda debería ser
declarada improcedente.
También indicó que podría darse el caso que el
demandado presentara la prueba de cada mes de sus más de 10 años de posesión
para alegar la propiedad por prescripción adquisitiva y que luego el demandante
presentara el cargo de una carta notarial enviada y recibida por el demandado
en el año 5 de su posesión donde se le requería la restitución del inmueble,
con lo que podría considerarse que se habría verificado la interrupción de la
prescripción y, en ese supuesto, la demanda de desalojo debería ser declarada
fundada.
Mi opinión: Recuerdo
antes que, el Maestro Avendaño Recomendó en su primera y única intervención: “debería
agregarse otro supuesto que está regulado, por ejemplo, en el Código Civil Argentino:
la ausencia de derecho. Ello, en la medida que podía existir un título, pero
que no transmitiera derecho alguno”.
No estoy de acuerdo con la opinión de los colegas,
Mejorada y Avendaño, explico porqué:
La propiedad que se ha ganado por prescripción NO es
ilegal sin importar si fue de mala o buena fe, en el ejemplo del colega
Mejorada se parte de la ilicitud de la posesión en la medida que al contestar
la demanda en el que tenga un título imperfecto o que “no otorga derecho
alguno” debe ampararse la pretensión del Demandante, es inexplicable que nos
compliquemos tanto, el ciudadano tiene no sólo el deber sino el derecho de
conocer la ley sin los subterfugios y alambicadas opiniones de los abogados. El
transcurso del tiempo, conduciéndose como propietario de forma pacífica y
pública es lo que importa, resulta un contrasentido lo siguiente: el demandado
contesta la acción y presenta un contrato de donación de hace 40 años de
un terreno, que lo adquirió como herencia al fallecer su
padre (quien fue el beneficiario de ella)
pero su posesión no tenía ni un año cuando fue demandado, la donación no
había sido elevada a Escritura Pública, ¿debe declararse fundada la demanda?,
¿Al no cumplir con el requisito formal desaparece el derecho a prescribir por
el transcurso del tiempo? ¿No se podría acumular la posesión del de Cujus
(fallecido) al tiempo que estaba en
posesión, como lo informa el artículo 898 del Código
Civil:
“El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el
de aquel que le trasmitió válidamente el bien”
¿Entraría en conflicto el derecho trasmitido por herencia
(el terreno) frente al Contrato de Donación del mismo terreno por haber sido un
título inválido? ¿Cómo debería interpretarse el término “Válidamente”?, todo esta suerte de enredo jurídico no
tiene ningún sentido, peor aun cuando el colega Mejorada dice que es
suficiente una Carta reclamando antes del vencimiento del plazo a favor del
prescribiente para que se interrumpa el mismo, cuando el artículo 953º del C.C.
precisa:
“Se interrumpe el término de la prescripción si el
poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la
recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye.”
La Carta
en cuestión es aplicable en el caso de invasiones y regulada por la ley
respectiva.
El tiempo señores sólo tiempo, todo lo demás son
argumentos de defensa que deberá evaluar el Juez o los Jueces eventualmente,
porqué aquí NO hay un conflicto que exija del órgano jurisdiccional un
sometimiento a las artes defensivas de los abogados para establecer un mandato
vinculante.
La Cuarta y última cuestión en
el IV Pleno Casatorio Civil fue:
Si los títulos de propiedad
del demandante en este proceso de
desalojo se mantienen vigentes y no le resultan oponibles los efectos de la
sentencia dictada en el proceso de prescripción adquisitiva mientras no se haya
inscrito la misma y cancelado el asiento en el que figure el derecho del demandante.
Si, a pesar de ello, la sentencia no
inscrita no convierte en legítima la ocupación del imputado precario”.
No voy a repetir
las opiniones de los colegas invitados, les diré lo que pienso.
Es complicada la cuestión, a ver: si la inscripción de la
propiedad del demandante está vigente y
siendo que ésta –la inscripción, es declarativa- válida para oponerse a quién la pretenda, a mi juicio es una
contradicción, veamos:
En el caso de la propiedad ganada por prescripción el derecho a demandar del propietario duró el tiempo establecido en la ley
para recuperarla ante el uso abusivo de una
acción de hecho, vencido el plazo por no haberse demostrado el “animus
domini” (deseo de poseer) del dueño sobre el bien, cualquier demanda que
inicie contra el prescribiente ya propietario por el tiempo, no resulta de una
oposición “strictu sensu” (sentido estricto) sino intentar lo que perdió por
haber abandonado su dominio.
La posesión precaria es ilegal como sentenció el Maestro Avendaño
pero deja de serlo cuando se pierde por prescripción a favor del poseedor, sin
que se tenga necesidad alguna de ser declarada judicialmente ni que se haya inscrito
al nuevo propietario, en puridad, para este Abogado, un juicio de desalojo en
el que el demandado contesta la demanda OPONIÉNDOSE por haber ganado la
propiedad al haber usado y disfrutado la misma sin que nadie lo interrumpiera
en su posesión, es una acción que no se opone sino que reclama tardíamente un
derecho que no es tal, por el transcurso del tiempo, por lo tanto, la
inscripción aun vigente del propietario declarado en el asiento registral NO puede
oponerse a quien resulta en los hechos el verdadero propietario, asunto que
deja sentado el artículo 927º del Código Civil:
Acción reinvindicatoria
La acción reivindicatoria es imprescriptible. No
procede contra aquél que adquirió el bien por prescripción
(consultas al
954072177 ó al 531953).También pueden encontrar esta interpretación en el Diario HOY de Tarapoto donde en cuatro entradas seguidas se publicó.