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Arbitraje

¿Arbitraje Solución Legal?

Como todos ustedes saben el Decreto Legislativo Nº 1071, publicado el 28 de junio de 2008, derogó la anterior norma que normaba el arbitraje: Ley Nº 26752, sustituyendola por una nueva concepción que permita el acceso a este medio de solución de conflictos a sectores menos favorecidos de nuestra sociedad, para quienes el arbitraje, por sus costos, era prohibitivo.

Comenté, en su momento este Decreto, plasmándolo en un pequeño librito "Legislación de Arbitraje, Notas y Comentarios", editado por EDIGRABER.

A casi tres años de su vigencia y de la reglamentación de su Primera Disposición Final que  incorporaré en la segunda Edición, conviene que reflexionemos sobre el tema, incluida la percepción de destacados colegas que gracias a la WWW he podido encontrar y la imprescindible opinión de ustedes mis amigos.

Como quiera que, no he variado en los conceptos expuestos en la Presentación de la Primera Edición, la pegaré para que ustedes la juzguen, la comenten y/o critiquen, es te blog es un espacio de aprendizaje continuo y no tendría ningún sentido si, por lo menos, no hay dos posiciones distintas sobre un tema en particular y  generarán intensos  debates, yo estoy dispuesto, sólo espero sus respuestas.

Aquí la tienen:

PRESENTACION

La principal motivación para dictar un nuevo Código  Procesal Civil, allá por 1992 y el Código Procesal Penal,  vigente en determinadas regiones del país, fue en ambos casos,  la impostergable necesidad de reducir sustancialmente el larguísimo tránsito que debían recorrer la causas por las diferentes instancias del Poder Judicial, cualquiera fuese el nivel en que la disputa civil o la denuncia penal era sometida a la decisión de jueces, fiscales y tribunales.

El resultado, por lo menos en cuanto a los procesos civiles, no llegó a colmar las expectativas de los justiciables, ni siquiera con el tamiz que significó la Conciliación como requisito “sine que non” para acudir al fuero jurisdiccional en los casos en que ella es aplicable.

Razón fundamental, sin lugar a dudas, que impidió alcanzar las metas fijadas al modificar el Proceso Civil,  ha sido la excesiva carga judicial, producto, a mi juicio, de dos factores fundamentales, primero, la ausencia de información al ciudadano de lo beneficioso y económico que resulta resolver una controversia de manera amistosa donde prevalezca, como dice el aforismo jurídico “un mal arreglo antes que un buen juicio”,  segundo,  el convencimiento de la ciudadanía de la corrupción reinante en el Poder Judicial, les garantiza que, sometiendo su pretensión al tortuoso mundo de los papeles, le aseguran “algunos añitos” de una mal entendida tranquilidad, cuando no, ganar una causa vía la coima a trabajadores y/o magistrados.

Obviamente, los abogados tenemos una gran responsabilidad en estos hechos, pues, si en lugar de promover litigios, “asegurando el triunfo”, nos dedicáramos a orientar y aconsejar a nuestros clientes en un sentido u otro, pero siempre con el sano criterio de no poner en marcha el proceso jurisdiccional cuando la razón no asiste a nuestro “posible patrocinado”, sin temor a equivocarme,  contribuiríamos a reducir los juicios.

Pero mal haría si no señalara, para terminar,  la cuota de responsabilidad de los ciudadanos que acuden a consultar un abogado, pues, están tan interesados en escuchar SOLO LO QUE LES FAVORECE o lo que desean oír, que desechan los consejos de los profesionales que aconsejan en derecho, es más, los abogados que así actúan, simplemente se quedan sin clientes.  

Ante esta lacerante realidad, la misma que se ha pretendido modificar muchas veces, sin éxito alguno a la fecha, grandes maestros del derecho peruano, destacadísimos colegas y un no menos importante sector de la sociedad civil, abogaban por un sistema alternativo de solución de conflictos jurídicos, que no es otro que EL ARBITRAJE, un medio idóneo pero hasta ahora alejado de la inmensa mayoría de ciudadanos de a pie, por el alto costo que significa poner en acción este sistema privado de resolución de conflictos y que hasta el 28 de junio de 2008 estuvo regulado por la ley Nº 26752.

El gobierno con el Decreto Legislativo Nº 1071, deroga la ley Nº 26752, motivado,  a la luz de  Tratados Internacionales suscritos con Estados Unidos, Singapur y Canadá y con la sana convicción de brindar a los justiciables internos una eficiente alternativa jurídica – la primera disposición final, así nos los hace saber -, de manera que, sustituyamos la solución judicial por una más rápida y efectiva decisión arbitral y adicionalmente presentar a los inversionistas actuales y futuros una vía que aliente la iniciativa privada, otorgando a las partes las más amplias libertades para solucionar sus diferencias, dentro de un proceso que las sustituirá en el supuesto que, habiendo optado por el arbitraje, no se hayan acordado las reglas para resolverlas.

Toda obra humana es perfectible y el Decreto Legislativo Nº 1071, a mi modo de ver, presenta algunas inconsistencias que, con un estudio desapasionado y pensando en perfeccionar el arbitraje cada vez más, deberían reconocerse y hacer los correctivos que resulten oportunos y con proyección de estabilidad futura.

Es incontestable la buena intención del Ejecutivo de dictar una ley que permita a sus destinatarios obrar de manera tal que, se constituyan ¡ellas! en las actoras directas del arbitraje y que el Tribunal sólo sea la autoridad que canalice los acuerdos a los que arribarán.

Son, a mi juicio esas “libertades” traducidas en “salvo pacto en contrario”,  que aunadas a las que desarrollaremos en este pequeño esfuerzo, como son, por ejemplo, la falta de plazos, excepto los consignados en los artículos 23º, 29º 49º y 64º, consustancial con la activa participación de las partes, la ausencia de un reglamento tipo para el Tribunal Arbitral quien, además goza de amplias prerrogativas decisorias, las innecesarias “necesidades” que crea el proceso arbitral, ver segunda y quinta “Disposiciones Complementarias” y la “incapacidad” (concordar con el numeral 1 del artículo 41º sobre la exclusividad para determinar su propia competencia) de denegar la conformación de un Tribunal Arbitral (cuando, de la documentación presentada para su instalación, no es evidente la existencia de un convenio arbitral) excepción de las atribuciones conferidas a la Cámara de Comercio, sobre el mismo tema, contenido en el numeral 4 del artículo 25º de este Decreto Legislativo, porque se considera que ella debe demandar los honorarios correspondientes, ver inciso “a” del artículo 63º concordante con lo prescrito en el artículo 69º y siguientes de este cuerpo legal serán responsables, a la larga, de la demora para dictar el laudo.

Por otro lado, no parece acertado que los árbitros tengan la posibilidad de guardar silencio o digo mejor, no emitir opinión, entendiéndose que al no hacerlo se está adhiriendo al fallo de la mayoría o a la del presidente del tribunal si ésta fuera la única opción, y no es acertado, aun cuando consten las razones que lo motivan, porque ello defrauda a la parte que lo nombró (no porque esta tenga algún privilegio, respecto de aquel, sino porque lo menos que se espera es tener certeza de porque se pierde –especialmente- pues, en una posible anulación del laudo faltaría un elemento de juicio que se tiene derecho a conocer)  por otro lado, al no emitir opinión, la pregunta es: ¿será razonable que se abonen los honorarios establecidos previamente?.

Finalmente es aleccionador leer el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, HECHO EN WASHINGTON  el 18 de mayo de 1965, debo precisar que el texto de este convenio es la fiel expresión del contenido que se aloja en la página Web www.cocin-cartagena.es/exterior/pdf/washington/pdf, que es una selección de normas, donde particularmente no consta el artículo 14 referido a las calidades de los árbitros (leer una de sus consecuencia en el artículo 57º del texto inserto), sin embargo, el amable lector podrá encontrarlo en la página oficial del CIADI; de otro lado debo decir que para este Convenio es  de especial relevancia la condición de abogado, que los laudos (pueden leerlo en el texto incorporado a este esfuerzo artículo 48º) consten por escrito, que sean por la mayoría de sus miembros, que este firmado por los que han  votado de acuerdo con ella, pero además deberá constar la opinión de estos y de los que han discrepado, es obvio pues que los laudos deben ser motivados y por mayoría cuando sea el caso.