Recientemente el Dr. Samuel Abad Yupanqui, comentó en el Diario Oficial El Peruano (18 de marzo 2011), la Sentencia recaída en el EXP. N.° 02851-2010-PA/TC LIMA - IVESUR S.A.
La argumentación del jurista peruano se sustenta (resumen):
Modifica un criterio predominante en su jurisprudencia respecto al arbitraje, según el cual siempre debe agotarse el recurso de anulación antes de acudir al amparo, al dictar la sentencia recaída en el Expediente Nº 02851-2010-PA que anula un laudo arbitral disponiendo que se retrotraiga el procedimiento al momento de la designación del árbitro de las codemandadas.
En efecto, en la sentencia bajo comentario se concluye que no le es exigible al demandante el agotamiento de la vía previa judicial porque los hechos que se cuestionan no están comprendidos en el artículo 73° de la Ley General de Arbitraje. Por lo que el cuestionamiento al Consejo Superior de Arbitraje (CSA), por una supuesta infracción de la imparcialidad, es una situación excepcional que no está regulada y, por ello, no le es exigible a la demandada el agotamiento de la vía previa.
Más allá que la demanda se haya dirigido contra los vocales del Consejo Superior de Arbitraje y no contra los árbitros, lo que en realidad se estaba cuestionando era el laudo arbitral. Tan cierto es ello que al final el TC lo anuló.
Además, la sentencia no justifica las razones por las cuales la designación del árbitro afectaba el principio de imparcialidad.El vocal cuestionado, integrante del Consejo Superior de Arbitraje, no intervino en la designación del referido árbitro.
Con el objeto de que pueda usted opinar, pegaré algunos de los fundamentos del TC en este fallo, debo precisar, como lo hace el propio Tribunal que, esta Sentencia tiene como parámetro la derogada Ley Nº 26752 bajo cuyo amparo se pactó el Arbitraje entre las partes: leamos juntos:
§5. Delimitación del petitorio
1. El objeto de la demanda de amparo es que se deje sin efecto la resolución de fecha 21 de febrero del 2006, que desestimó el pedido de nulidad de la resolución de fecha 29 de marzo del 2005; la resolución de fecha 29 de marzo del 2005, que designó como árbitro al señor Jorge Vega Velasco en el Proceso Arbitral Nº 967-107-2004; y todos los actos en los que participó el señor Jorge Vega Velasco en el proceso arbitral Nº 967-107-2004, incluyendo la designación de la presidenta del Tribunal Arbitral y el laudo arbitral de derecho emitido por el Tribunal Arbitral conformado por los señores Elvira Martínez Coco, Jorge Vega Velasco y Rodolfo Cortez Benejam, en razón a que la designación del árbitro Jorge Vega Velasco habría sido producto de una actuación ilegal del vocal del CSA Alonso Rey Bustamante quien ―violando abiertamente el Estatuto del Centro de Arbitraje― se habría desempeñado como representante, asesor y abogado de una de las partes y, pese a ello, el Consejo demandado lo designó como árbitro.
§6. Sobre la existencia de vicios en los pronunciamientos emitidos por el Poder Judicial: La exigencia del agotamiento de la vía previa judicial
4. Sobre este aspecto de procedibilidad del proceso de amparo corresponde determinar si, en el caso concreto, le era exigible a la demandante agotar la vía previa conforme a las disposiciones contenidas en la Ley 26572, Ley General de Arbitraje, la que aun cuando a la fecha de la emisión de la presente sentencia se encuentra derogada, se encontraba vigente en el momento de ocurridos los hechos denunciados como violatorios de los derechos constitucionales de la actora, incluso al momento de interponerse la presente demanda; por ello, toda referencia a la normatividad y a la jurisprudencia se realizará conforme a este parámetro normativo.
8. En este sentido cabe preguntarse entonces si el aludido cuestionamiento constitucional podía ser canalizado a través del recurso de anulación por ante el Poder Judicial. En otras palabras ¿el cuestionamiento conjunto sobre la falta de independencia en el acto de elección de los árbitros y la derivada presunta parcialidad de estos con una de las partes se encuentra contenido dentro de algún supuesto para la interposición del recurso de anulación? Este Colegiado considera que no, toda vez que ya sea por la vía de la aplicación literal o por la vía de la interpretación de las causales de procedibilidad del recurso de anulación contenidos en la Ley General de Arbitraje, aplicable al caso concreto, no es posible, sin desfigurar intensamente la norma legal, admitir que se había previsto el recurso de anulación como vía previa para la instalación del proceso de amparo cuando se cuestiona un asunto constitucional relacionado esencialmente con la independencia en la actuación del CSA al tramitar y emitir las resoluciones cuestionadas y a la derivada presunta parcialidad del árbitro Jorge Vega Velasco en la tramitación del caso arbitral 967-107-2004, al haber sido designado éste por Vocales del CSA quienes habrían sido influidos en su tarea de elección del árbitro en cuestión, viciándose todo el proceso a partir de la emisión de la Resolución N.º 0033-2005/CSA-CCANI-CCL de fecha 29 de marzo del 2005. Y es que ni el artículo 61º ni el 73º de la Ley General de Arbitraje, invocados por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima para desestimar la demanda, incorporan causal alguna relacionada con dichas cuestiones que permitan interponer el recurso de anulación, ni es posible interpretar a partir de dicha configuración normativa que el referido recurso se encontraba habilitado.§7. La garantía de la independencia en la jurisdicción arbitral y la teoría de la apariencia
§7. La garantía de la independencia en la jurisdicción arbitral y la teoría de la apariencia
11. El inciso 2) del artículo 139° de la Constitución establece que
"Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional"
.16. En relación al arbitraje, este Colegiado ha tenido la oportunidad de señalar que en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegiado, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución (STC Nº 1567-2006-PA/TC).
23. Asimismo este Tribunal, sobre la teoría apariencia y su relación con el principio de imparcialidad, ha expuesto, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que “Un Tribunal no podría, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Bélgica, del 26 de octubre de 1984; STC Nº 00023-2003-AI/TC y STC N.º 0004-2006-PI/TC); Así, las garantías derivadas del derecho a ser juzgado por un juez arbitral imparcial son plenamente aplicables, incluso bajo la teoría de la apariencia, cuando el nombramiento de los miembros (alguno o algunos) del tribunal arbitral la efectúa una institución ajena a las partes del convenio que permite su constitución (STC Nº 6149-2006-AA/TC, fundamento 62).
30. Este Colegiado considera que demostrar la falta de imparcialidad subjetiva es particularmente difícil toda vez que supondría, en algunos casos, la necesidad de ingresar en la mente del juzgador, de allí que cobre absoluta relevancia el aforismo recogido en innumerable jurisprudencia: justice must not only be done; it must also be seen to be done; ello no significa que cualquier sospecha respecto de la parcialidad de cualquiera de los que intervienen en el proceso arbitral ―sea el CSA o los árbitros en el caso― implicaría su descalificación; sin embargo la apariencia de legalidad en el procedimiento de designación, dado el caso, origina serias dudas ab origen en la tramitación justa e imparcial del caso sometido a arbitraje, siendo que dichas dudas se deben despejar antes de la resolución de la controversia, pues de lo contrario resulta imposible subsanar cualquier irregularidad en sede arbitral. Sólo así y atendiendo a la sospecha documentada y no trivial se estará garantizando el principio de independencia e imparcialidad no sólo desde la perspectiva de los hechos concretos sino también desde la perspectiva de la teoría de la apariencia, la que dado el caso implica no sólo los actos del CSA demandado sino
De lo trascrito deberíamos analizar las siguientes peguntas o consideraciones:
a) La Primera y Segunda Instancia en apariencia dan la razón al profesor peruano.
b) El fallo del TC se relaciona con una ley derogada.
c) Siendo que, el Dr. Abad vislumbra tensión a raíz de esta decisión, ¿será cierto que, el fallo implica al trámite de nulidad establecido en el Decreto Legislativo Nº 1071 que sustituyó a la Ley Nº 26752.
d) ¿Es cierto que el TC anuló el laudo por el fondo?, como en apariencia se podría deducir del comentario que motiva esta pregunta.
e) Debió el Tribunal Constitucional resolver con la Ley de Arbitraje derogada o aplicar el Decreto Legislativo Nº 1071?
Cómo quiera que, cada una de estas preguntas demandará tiempo del que no dispongo el día de hoy, me comprometo que mañana (21 de mazo) intentaré alcanzarles mi posición, sino de todas, de la mayoría de las consideraciones y preguntas que preceden.
a) La Primera y Segunda Instancia en apariencia dan la razón al profesor peruano.
b) El fallo del TC se relaciona con una ley derogada.
c) Siendo que, el Dr. Abad vislumbra tensión a raíz de esta decisión, ¿será cierto que, el fallo implica al trámite de nulidad establecido en el Decreto Legislativo Nº 1071 que sustituyó a la Ley Nº 26752.
d) ¿Es cierto que el TC anuló el laudo por el fondo?, como en apariencia se podría deducir del comentario que motiva esta pregunta.
e) Debió el Tribunal Constitucional resolver con la Ley de Arbitraje derogada o aplicar el Decreto Legislativo Nº 1071?
Cómo quiera que, cada una de estas preguntas demandará tiempo del que no dispongo el día de hoy, me comprometo que mañana (21 de mazo) intentaré alcanzarles mi posición, sino de todas, de la mayoría de las consideraciones y preguntas que preceden.
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