Alonso Gurmendi Dunkelberg Profesor e Investigador de la Universidad del Pacífico

El día de ayer 23 de enero de 2017 me parece en El Comercio leí la columna de Federico Salazar no la comenté porqué estoy de acuerdo con su opinión.

Hoy en el mismo diario, un profesor de la Universidad del Pacífico nada menos le responde considerando que la opinión del señor Salazar es bien intencionada no por ello desafortunada.

Hace algún tiempo escribí en este blog “EL JUEZ  CREADOR DEL DERECHO” por tanto, atendiendo al comentario del señor Gurmendi Alonso, debería retractarme del mismo  sin alusión a este pre claro profesor de la prestigiosa Universidad del Pacífico.

Compartiré el texto íntegro del artículo del señor Gurmendi y luego les daré mi opinión.

El Comercio 24-01-2017

Matrimonio con Constitución, por Alonso Gurmendi Dunkelberg

“El control difuso se produce cuando un juez inaplica una norma por ser inconstitucional. Es lo que la jueza hizo”.

Matrimonio con Constitución, por Alonso Gurmendi

Profesor e investigador de la Universidad del Pacífico

No tengo el gusto de conocer a Federico Salazar. Como liberal, sin embargo, conozco bien el papel que ha cumplido en la formación y difusión del liberalismo peruano. He visto siempre a Federico Salazar como un aliado en la lucha por la libertad en el Perú.

Es precisamente por ser consciente de su reputación que quedé tan sorprendido con su columna del pasado domingo “Matrimonio sin ley”. En ella, hace una crítica bastante dura a la reciente sentencia del Séptimo Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó al Reniec reconocer el matrimonio mexicano de Óscar Ugarteche y Fidel Aroche. Para él, la jueza violó el derecho peruano porque “un juez no puede ni debe usar una sentencia para expresar su opinión sobre lo que debería ser la ley”.

Detecto en sus argumentos una vieja postura de libertarios y conservadores: la oposición al llamado “activismo judicial”, la práctica mediante la que un juez se aventura a innovar y producir nuevo derecho allí donde antes no existía. Estoy, sin embargo, en desacuerdo con su apreciación. La sentencia del Séptimo Juzgado no toca temas de activismo judicial, sino de “control difuso”.

El control difuso es una institución legal fundacional del derecho peruano. A diferencia del “control concentrado”, que ocurre cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma de forma general, el control difuso se produce cuando un juez –cualquier juez– inaplica una norma por ser inconstitucional, pero no de forma general, sino específicamente para el caso en cuestión. Se trata de una atribución judicial expresamente recogida en el artículo VI del Código Procesal Constitucional, que señala que “cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera”.

Esto es exactamente lo que la jueza hizo en su sentencia. Así, señaló que “las leyes no pueden ser contrarias a la propia Constitución” y que esta recoge, entre otros, el derecho a la igualdad ante la ley y el respeto a los derechos humanos. Luego concluyó que el artículo 234 del Código Civil (que regula el matrimonio entre hombre y mujer) “no se adapta” a la situación social y jurídica actual y que, por tanto, denegar el matrimonio por la única razón de que los contrayentes son homosexuales vulneraría el derecho a la igualdad y los derechos humanos. Esta es la esencia del argumento de la jueza: que hay un principio constitucional que prima sobre una limitación legal. Todos los demás argumentos (que son en los que se basa Federico Salazar para su artículo) son secundarios y no sirven para deslegitimar el razonamiento principal.

De hecho, la misma jueza se cuidó de precisar que no estaba incurriendo en “activismo judicial”. Señala que “no es adecuado pronunciarse si se debe o no regular el matrimonio de personas del mismo sexo en nuestro país”, ya que su función se limitaba a “verificar si es que se han vulnerado o no los derechos constitucionales del señor Ugarteche”. Esto es exactamente lo que Federico Salazar le pide que haga: “aplicar la ley o denunciarla, pero no crear sus propias leyes”. En este caso, la jueza aplicó la ley: la ley que le dice que la Constitución prima por sobre el Código Civil. La jueza, en cambio, no creó ni una sola norma nueva. Las personas homosexuales todavía no pueden casarse en el Perú. Lo único que ha ocurrido es que si obtienen el derecho a hacerlo en el extranjero, la protección constitucional contra la discriminación impedirá que la ley peruana desconozca ese derecho adquirido. (el resaltado me pertenece)

Creo sinceramente que la preocupación de Federico Salazar fue genuina y bien intencionada. No por ello, sin embargo, dejó de ser menos equivocada y, francamente, desafortunada. El control difuso es un principio fundamental del derecho peruano que se enseña desde el primer ciclo de la carrera. No aplicarlo es lo que sería una arbitrariedad judicial. Confío en que con estas precisiones, podremos regresar a Federico Salazar al lado correcto del derecho y de la historia.

MI COMENTARIO

Antes de referirme a dos errores del señor Gurmendi, comentaré el significado de “DERECHO ADQUIRIDO”.

En esencia es un derecho que ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo.

¿Qué significa esto?, por ejemplo, el Sindicato de la empresa “X” celebró con los representantes de dicha empresa el 01 de enero de 2017, una nueva negociación colectiva mediante la cual se reconoce a los trabajadores un bonificación igual a una remuneración bruta mensual adicional a su sueldo cada vez que tome sus vacaciones anuales, sin embargo, el gobierno de turno dispone mediante ley del Congreso  en abril del año 2017 que en las negociaciones colectivas están prohibidas las percepciones distintas a las gratificaciones de julio y diciembre cualquiera fuese su denominación y las razones que se invoquen para su disfrute.

En este caso antes de la disposición de abril de 2017 y por el tiempo que dure la negociación colectiva (generalmente un año) los trabajadores que les corresponda sus vacaciones deben gozar de la bonificación ¿por qué si los que no la han recibido, podría alegarse, no tienen ningún derecho adquirido?, 

Falso, las relaciones colectivas involucran como es obvio a dos entidades y lo que acuerden ellas en ejercicio de su libertad de contratar u acordar dentro de las  relaciones laborales son derechos adquiridos que deben gozar los trabajadores que cumplan con los requisitos para que ingresen a su patrimonio, no es una expectativa es un derecho concreto que además de los requisitos para su goce requiere el solo  paso del tiempo para percibirlo y dentro de la duración de la negociación colectiva.

Naturalmente podrían existir criterios para discutirlo sí, por lo menos uno de los trabajadores no alcanza a reunir los requisitos para gozar de sus vacaciones dentro del plazo de la “negociación colectiva”, pues vencida esta y vigente la ley que prohíbe la bonificación, ¿le corresponderá percibirla o no?, pero es otra historia.

El “matrimonio” de dos homosexuales en un Paìs donde tal unión se reconoce será un “derecho adquirido” en el Perú, NO, ¿por qué no?, primero porque no ha sido otorgado por una autoridad peruana ¡pero si no podía otorgarlo porqué en el Perú no existe tal “matrimonio”, precisamente, por qué no existe, los involucrados se “unen en matrimonio” en otra nación y desean que el Perú inscriba ese “estatus” “matrimonio” que no está legislado, ¿se puede inscribir en los Registros Públicos, vamos, la disolución de un matrimonio que nunca se celebró atendiendo a nuestras leyes? pero vayamos más allá, pensemos que, el Congreso de la República prohíbe el “matrimonio” homosexual en el mes de Marzo cuando empieza la primera legislatura, ¡podrán invocar los homosexuales SU DERECHO ADQUIRIDO y solicitar se inscriba su “matrimonio”, ¡NO!, ¿por qué? Por qué tal derecho sólo es válido donde se contrajo y el famoso “derecho adquirido” se puede alegar si el Congreso de la Nación de la que se trate lo proscribe con posterioridad a su celebración.

En cuanto a la supuesta contradicción entre la Constitución y el Código Civil, el señor Gurmendi considera que, para evidenciar tal contradicción basta con señalar que la Constitución prohíbe todo tipo de discriminación sea, por raza, sexo, genero, religión…..y que el Código Civil sólo contempla el matrimonio heterosexual, no escribe, salvo que no lo sepa, que la Constitución también  protege la familia e impulsa el matrimonio heterosexual como institución fundamental de la Nación, es decir NI SIQUIERA ES UN DERECHO para los ciudadanos heterosexuales.

Por tanto, la Juez ha prevaricado pues al no existir norma que regule el “matrimonio” entre homosexuales, debió acudir a los principios de Derecho y si no existieran, al derecho consuetudinario que, en este tema tampoco existe, por tanto debió ampararse en el DERECHO NATURAL y bueno que el señor Gurmendi profesor e investigador de la Universidad del Pacífico haya calificado de desafortunado el comentario del señor Federico Salazar me obliga a escribirle le dedique unos días a refrescar sus conocimientos del Derecho Civil y presentar sus excusas al señor Salazar.