Efectivamente, las dos primeras instancias al haberse inhibido por falta de un pre requisito procesal, esto es, que no se haya solicitado la nulidad del laudo ante el Tribunal de la CCL, optan por no pronunciarse sobre la pretensión.
Cómo quiera que, el arbitraje se solicitó bajo los cánones de la Ley 26752, que todo el proceso arbitral estaba regulado por dicha norma y que la demanda de Amparo se interpuso antes de su derogatoria, incluso, de haber sido formulada con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1071, el criterio sería el mismo, debía aplicarse el principio de "ultractividad de la Ley" , sin perjuicio que el nuevo proceso no exija instancia previa, la nulidad se plantea directamente ante Poder Judicial, sin que pueda denegarse por que en la instancia arbitral se apeló el fallo.
En cuanto a la tensión que vislumbra el Dr. Abad Yupanqui, a mi juicio tal percepción es incorrecta, primero porque el Fallo no es vinculante y segundo porqué el Arbitraje actual no requiere instancia previa para demandar la nulidad del laudo, es más el artículo 70ª de la ley derogada Nº 26752 establecía que la Apelación y la Anulación eran incompatibles, iniciado uno el otro no podía ejercerse, limitación no considerada en la actual legislación. Analizar este punto, es decir si luego de la Resolución del Poder Judicial respecto de la nulidad solicitada se puede recurrir en amparo, merecería otro estudio, ambas normas consideran el Recurso de Casación.
Finalmente, la afirmación del profesor Abad Yupanqui de que el TC anuló el laudo por el fondo está equivocada, la respuesta está implícita en su propio análisis cuando sostiene que el Fallo se fundó en la Teoría de la Apariencia, su declaración tal cual es la siguiente:
"Asimismo, entendió que se había afectado el principio de imparcialidad. Acogiendo la "teoría de la apariencia", estimó "que el CSA –encargado de la designación del árbitro de las codemandadas– habría vulnerado la garantía de imparcialidad subjetiva inherente a todo órgano encargado de velar por la garantía de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, (...), y con ello se han visto afectados los actos emitidos en torno a la controversia planteada".
Si leemos con cuidado el párrafo trascrito, el jurista habla de que se encontraban afectados los actos emitidos ...., la pregunta entonces, es: ¿Cómo podría haberse anulado el fondo sí, lo que se cuestiona es la apariencia (uno de los árbitros y miembro de la CCL fue asesor y abogado de una de las partes) de imparcialidad y el propio TC expone:
"Este Colegiado considera que demostrar la falta de imparcialidad subjetiva es particularmente difícil toda vez que supondría, en algunos casos, la necesidad de ingresar en la mente del juzgador, de allí que cobre absoluta relevancia el aforismo recogido en innumerable jurisprudencia: justice must not only be done; it must also be seen to be done; ello no significa que cualquier sospecha respecto de la parcialidad de cualquiera de los que intervienen en el proceso arbitral ―sea el CSA o los árbitros en el caso― implicaría su descalificación; sin embargo la apariencia de legalidad en el procedimiento de designación, dado el caso, origina serias dudas ab origen en la tramitación justa e imparcial del caso sometido a arbitraje, siendo que dichas dudas se deben despejar antes de la resolución de la controversia, pues de lo contrario resulta imposible subsanar cualquier irregularidad en sede arbitral.
En consecuencia es imposible que el TC haya anulado el fondo del Laudo, cuestionó su composición y amparó la demanda.
Os invito a opinar, nada más fructífero que el debate de ideas y si son de derecho mucho mejor.
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