El día de ayer 23 de enero de
2017 me parece en El Comercio leí la columna de Federico Salazar no la comenté porqué
estoy de acuerdo con su opinión.
Hoy en el mismo diario, un
profesor de la Universidad del Pacífico nada menos le responde considerando que
la opinión del señor Salazar es bien intencionada no por ello desafortunada.
Hace algún tiempo escribí en
este blog “EL JUEZ CREADOR DEL DERECHO”
por tanto, atendiendo al comentario del señor Gurmendi Alonso, debería
retractarme del mismo sin alusión a este
pre claro profesor de la prestigiosa Universidad del Pacífico.
Compartiré el texto íntegro
del artículo del señor Gurmendi y luego les daré mi opinión.
El Comercio 24-01-2017
Matrimonio con Constitución, por Alonso
Gurmendi Dunkelberg
“El control difuso se produce
cuando un juez inaplica una norma por ser inconstitucional. Es lo que la jueza
hizo”.
Matrimonio con Constitución, por
Alonso Gurmendi
Profesor e investigador de la
Universidad del Pacífico
No tengo el gusto de conocer a
Federico Salazar. Como liberal, sin embargo, conozco bien el papel que ha
cumplido en la formación y difusión del liberalismo peruano. He visto siempre a
Federico Salazar como un aliado en la lucha por la libertad en el Perú.
Es precisamente por ser
consciente de su reputación que quedé tan sorprendido con su columna del pasado
domingo “Matrimonio sin ley”. En ella, hace una crítica bastante dura a la
reciente sentencia del Séptimo Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó al
Reniec reconocer el matrimonio mexicano de Óscar Ugarteche y Fidel Aroche. Para
él, la jueza violó el derecho peruano porque “un juez no puede ni debe usar una
sentencia para expresar su opinión sobre lo que debería ser la ley”.
Detecto en sus argumentos una
vieja postura de libertarios y conservadores: la oposición al llamado
“activismo judicial”, la práctica mediante la que un juez se aventura a innovar
y producir nuevo derecho allí donde antes no existía. Estoy, sin embargo, en
desacuerdo con su apreciación. La sentencia del Séptimo Juzgado no toca temas
de activismo judicial, sino de “control difuso”.
El control difuso es una
institución legal fundacional del derecho peruano. A diferencia del “control
concentrado”, que ocurre cuando el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad de una norma de forma general, el control difuso se
produce cuando un juez –cualquier juez– inaplica una norma por ser
inconstitucional, pero no de forma general, sino específicamente para el caso
en cuestión. Se trata de una atribución judicial expresamente recogida en el
artículo VI del Código Procesal Constitucional, que señala que “cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía,
el juez debe preferir la primera”.
Esto es exactamente lo que la
jueza hizo en su sentencia. Así, señaló que “las leyes no pueden ser contrarias
a la propia Constitución” y que esta recoge, entre otros, el derecho a la
igualdad ante la ley y el respeto a los derechos humanos. Luego concluyó que el
artículo 234 del Código Civil (que regula el matrimonio entre hombre y mujer)
“no se adapta” a la situación social y jurídica actual y que, por tanto,
denegar el matrimonio por la única razón de que los contrayentes son
homosexuales vulneraría el derecho a la igualdad y los derechos humanos. Esta
es la esencia del argumento de la jueza: que hay un principio constitucional
que prima sobre una limitación legal. Todos los demás argumentos (que son en
los que se basa Federico Salazar para su artículo) son secundarios y no sirven
para deslegitimar el razonamiento principal.
De hecho, la misma jueza se cuidó
de precisar que no estaba incurriendo en “activismo judicial”. Señala que “no
es adecuado pronunciarse si se debe o no regular el matrimonio de personas del
mismo sexo en nuestro país”, ya que su función se limitaba a “verificar si es
que se han vulnerado o no los derechos constitucionales del señor Ugarteche”.
Esto es exactamente lo que Federico Salazar le pide que haga: “aplicar la ley o
denunciarla, pero no crear sus propias leyes”. En este caso, la jueza aplicó la
ley: la ley que le dice que la Constitución prima por sobre el Código Civil. La
jueza, en cambio, no creó ni una sola norma nueva. Las personas homosexuales
todavía no pueden casarse en el Perú. Lo único que ha ocurrido es que si
obtienen el derecho a hacerlo en el extranjero, la protección constitucional
contra la discriminación impedirá que la ley peruana desconozca ese derecho
adquirido. (el resaltado me pertenece)
Creo sinceramente que la
preocupación de Federico Salazar fue genuina y bien intencionada. No por ello,
sin embargo, dejó de ser menos equivocada y, francamente, desafortunada. El
control difuso es un principio fundamental del derecho peruano que se enseña
desde el primer ciclo de la carrera. No aplicarlo es lo que sería una
arbitrariedad judicial. Confío en que con estas precisiones, podremos regresar
a Federico Salazar al lado correcto del derecho y de la historia.
MI
COMENTARIO
Antes de referirme a dos
errores del señor Gurmendi, comentaré el significado de “DERECHO ADQUIRIDO”.
En esencia es un derecho que ha
nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores
que se dicten no pueden afectarlo.
¿Qué significa esto?, por
ejemplo, el Sindicato de la empresa “X” celebró con los representantes de dicha
empresa el 01 de enero de 2017, una nueva negociación colectiva mediante la
cual se reconoce a los trabajadores un bonificación igual a una remuneración
bruta mensual adicional a su sueldo cada vez que tome sus vacaciones anuales,
sin embargo, el gobierno de turno dispone mediante ley del Congreso en abril del año 2017 que en las negociaciones
colectivas están prohibidas las percepciones distintas a las gratificaciones de
julio y diciembre cualquiera fuese su denominación y las razones que se
invoquen para su disfrute.
En este caso antes de la
disposición de abril de 2017 y por el tiempo que dure la negociación colectiva
(generalmente un año) los trabajadores que les corresponda sus vacaciones deben
gozar de la bonificación ¿por qué si los que no la han recibido, podría
alegarse, no tienen ningún derecho adquirido?,
Falso, las relaciones colectivas
involucran como es obvio a dos entidades y lo que acuerden ellas en ejercicio
de su libertad de contratar u acordar dentro de las relaciones laborales son derechos adquiridos
que deben gozar los trabajadores que cumplan con los requisitos para que
ingresen a su patrimonio, no es una expectativa es un derecho concreto que
además de los requisitos para su goce requiere el solo paso del tiempo para percibirlo y dentro de la
duración de la negociación colectiva.
Naturalmente podrían existir
criterios para discutirlo sí, por lo menos uno de los trabajadores no alcanza a
reunir los requisitos para gozar de sus vacaciones dentro del plazo de la “negociación
colectiva”, pues vencida esta y vigente la ley que prohíbe la bonificación, ¿le
corresponderá percibirla o no?, pero es otra historia.
El “matrimonio” de dos
homosexuales en un Paìs donde tal unión se reconoce será un “derecho adquirido”
en el Perú, NO, ¿por qué no?, primero porque no ha sido otorgado por una
autoridad peruana ¡pero si no podía otorgarlo porqué en el Perú no existe tal “matrimonio”,
precisamente, por qué no existe, los involucrados se “unen en matrimonio” en
otra nación y desean que el Perú inscriba ese “estatus” “matrimonio” que no
está legislado, ¿se puede inscribir en los Registros Públicos, vamos, la
disolución de un matrimonio que nunca se celebró atendiendo a nuestras leyes? pero vayamos más allá,
pensemos que, el Congreso de la República prohíbe el “matrimonio” homosexual en
el mes de Marzo cuando empieza la primera legislatura, ¡podrán invocar los
homosexuales SU DERECHO ADQUIRIDO y solicitar se inscriba su “matrimonio”,
¡NO!, ¿por qué? Por qué tal derecho sólo es válido donde se contrajo y el
famoso “derecho adquirido” se puede alegar si el Congreso de la Nación de la
que se trate lo proscribe con posterioridad a su celebración.
En cuanto a la supuesta
contradicción entre la Constitución y el Código Civil, el señor Gurmendi
considera que, para evidenciar tal contradicción basta con señalar que la
Constitución prohíbe todo tipo de discriminación sea, por raza, sexo, genero,
religión…..y que el Código Civil sólo contempla el matrimonio heterosexual, no escribe,
salvo que no lo sepa, que la Constitución también protege la familia e impulsa el matrimonio
heterosexual como institución fundamental de la Nación, es decir NI SIQUIERA ES
UN DERECHO para los ciudadanos heterosexuales.
Por tanto, la Juez ha
prevaricado pues al no existir norma que regule el “matrimonio” entre
homosexuales, debió acudir a los principios de Derecho y si no existieran, al
derecho consuetudinario que, en este tema tampoco existe, por tanto debió
ampararse en el DERECHO NATURAL y bueno que el señor Gurmendi profesor e
investigador de la Universidad del Pacífico haya calificado de desafortunado el
comentario del señor Federico Salazar me obliga a escribirle le dedique unos
días a refrescar sus conocimientos del Derecho Civil y presentar sus excusas al
señor Salazar.
