INDECOPI y sus Resoluciones, a propósito de un comentario

He leído en “Diario 16” hoy 19 de julio una nota interesante que relaciona directamente al consumidor con el proveedor y los grandes Centros Comerciales, a raíz de una Resolución del INDECOPI cuyo número ni fecha se precisan en el artículo. Paso a transcribirlo y luego les dejo mi comentario.

Fuente: Diario 16 – digital

INDECOPI Y LA “OBLIGACIÓN DE SER PERFECTO”

Un reciente pronunciamiento de la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del Indecopi (la Sala) ha establecido que “los remedios jurídicos –reparación, reposición y devolución del dinero– que los proveedores ofrezcan en el mercado, en caso que el producto se revele defectuoso (…), constituyen únicamente soluciones residuales ante una infracción al deber de idoneidad ya consumado”. En otros términos, aun cuando un negocio repare o reponga un producto defectuoso o devuelva el dinero pagado por el consumidor, podrá ser sancionada.

Este criterio resulta de lo más preocupante, porque significa que prácticamente se está obligando a los negocios de cualquier tamaño a ser infalibles. Se está entendiendo la idoneidad como una obligación de satisfacer plenamente, y en todos los casos, las expectativas del consumidor, lo cual resulta imposible en la economía actual, en la que los productos y los servicios se ofrecen en masa. Esto no hará sino incrementar los costos en términos de controles de calidad para los negocios, en perjuicio de los consumidores, costos que por lo demás pueden ser significativos y representar sólo un beneficio marginal. Además, desincentivará que los negocios implementen mejores servicios de atención de reclamos, pues incluso si son eficientes al resolverlos, podrían ser multados.

De hecho, la Sala ha considerado que “el deber de idoneidad debe responder estrictamente al análisis respecto de si el producto adquirido o servicio prestado corresponde a lo esperado por el consumidor, sin perjuicio del comportamiento de los proveedores frente a los reclamos posteriores que pudieran plantearse por la existencia de fallas”.

Sin embargo, en Contribuyentes Por RESPETO consideramos, –como ya había considerado Indecopi– que la idoneidad de un producto debe valorarse comparando lo que los consumidores esperamos recibir y lo que efectivamente recibimos, y no en razón de un negocio perfecto que solo puede existir en la mente de un burócrata. Y ante un caso de producto defectuoso, si el proveedor, una vez detectada la falla responde adecuadamente (en los términos de las garantías ofrecidas y lo establecido en el Código de Protección al Consumidor), no tendría por qué ser sancionado. Sancionarlo por no ser perfecto terminará reduciendo el periodo de las garantías, en perjuicio de quienes la Sala debe defender: los consumidores.

La Sala pretende obligar a las empresas a ser perfectas. ¿Qué tal si comenzamos a multarla por cada resolución tan poco idónea que emite?

" lo cual resulta imposible en la economía actual, en la que los productos y los servicios se ofrecen en masa. Esto no hará sino incrementar los costos en términos de controles de calidad para los negocios, en perjuicio de los consumidores, costos que por lo demás pueden ser significativos y representar sólo un beneficio marginal. Además, desincentivará que los negocios implementen mejores servicios de atención de reclamos, pues incluso si son eficientes al resolverlos, podrían ser multados"

MI COMENTARIO

Reparen amigos : EN LA QUE LOS PRODUCTOS Y LOS SERVICIOS SE OFRECEN EN MASA, pregunto: ¿no es  acaso cierto que esos productos no sólo ofrecidos en masa, son también producidos en masa?, luego, si UNO SÓLO es defectuoso TODOS los demás lo son, entonces, la solución es DEVOLVER por los grandes almacenes TODO el stock correspondiente a la producción del bien detectado defectuoso, más si creen solucionar el problema devolviendo el dinero del consumidor que denunció, y seguir vendiendo el defectuoso debe ser sancionada. ES ABSOLUTAMENTE inconsecuente con la salud del ciudadano declarar:

"Esto no hará sino incrementar los costos en términos de controles de calidad para los negocios, en perjuicio de los consumidores"

Para quien opinó así le importa muy poco el consumidor y su salud, privilegia el negocio, UN ABSURDO que no merece mayor comentario.

¿Porqué no escriben un artículo similar a los países a los que exportan esos mismos productos, de pronto los escuchan?

La Toyota RETIRÓ del Mercado Mundial los vehículos cuyo defecto fue denunciado Y, POR CIERTO SE DETECTÓ EN UN VEHÍCULO, pero sus efectos comprendían a toda la línea productiva del cual salió el identificado por el defecto.

Cuando se desea defender un despropósito gestado por la IN EFICIENCIA y que afecta directamente a la empresa que produce el bien, podemos inventar barbaridades como las que acabo de  comentar.

¿Deben pagarse los Bonos de la Reforma Agraria?

¿Pagar la deuda agraria?

Permítanme antes opinar como un ciudadano común y silvestre, LAS DEUDAS SE PAGAN, la política del “perro muerto” no es aceptable en ningún humano, menos de los Estados en su relación con los nacionales del país del que se trate.

Discrepo se pague la deuda a quienes no han sido los directamente expropiados o a sus herederos de corresponder, sería avalar un robo no, obviamente del Estado, sino de quienes gracias a su poder adquirieron la acreencia del expropiado a precio vil; en este caso, pienso, deberá pensarse en pagar sólo la inversión (lo que real y efectivamente pagó) del comprador de los bonos debidamente actualizada, para ello, podría fijarse un porcentaje entre el 5% y 20% y determinar escalas de valor en la devolución de más a menos, por ejemplo, quien posea S/. 100,000.00 se le puede considerar que abonó por ellos el 20% y el  monto resultante, en este caso S/. 20,000.00 actualizarlo a su valor actual y así sucesivamente.

OPINIÓN LEGAL

Cuando el Gobierno del General Velazco expropió a los “gamonales” (nombre con el que se les conocía a los hacendados en la década de los sesenta) regía en nuestro País la Constitución de 1933, ¿Qué normaba la Carta Política de aquel entonces sobre la propiedad privada?, veamos:

Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada.

Comentario: Esta disposición se ha reiterado en la Constitución del 79 y la que actualmente rige las relaciones internas y externas de nuestra Nación.

Artículo 11.- El Estado garantiza el pago de la deuda pública contraída conforme a la Constitución y a las leyes.

Comentario: Es muy interesante este artículo, se garantiza la deuda pública contraída conforme a la Constitución y a las leyes, ¿por qué?, pues porqué el Gobierno del General fue de “facto” y no regía la Constitución. La Constitución de 1979 dispuso en su artículo 141°, lo siguiente:

Artículo 141.­El Estado solo garantiza el pago de la deuda publica que contraen los gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley.

Constitucionalmente y hasta 1993 la deuda agraria NO debe pagarse. Ahora veamos las prescripciones de la Constitución Política actual:

Curiosamente NO dice absolutamente nada de manera explícita, por tanto, cualquier interpretación, por antojadiza que fuere debe ser analizada.

En cuanto al Tribunal Constitucional, que norma la Constitución vigente:

Artículo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional

Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley.

Comentario: La pregunta que debemos hacernos es: ¿obró dentro de la Constitución el Tribunal Constitucional al disponer el pago de los “bonos agrarios” veamos:

En mi opinión no podemos analizar el pago de los bonos sin referirnos a la Constitución de 1979 que, en los artículos que a continuación trascribo establece con claridad absoluta porqué NO deberían pagarse tales bonos:

Artículo 80.­Son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre y el de hombre por el Estado.

Comentario: Por este enunciado, concordante con el artículo 110° los bonos en posesión de personas que no fueron los expropiados NO deben pagarse.

Artículo 110.­El régimen económico de la República se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción y de la productividad, la racional utilización de los recursos, el pleno empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción y defiende el interés de los consumidores.

Comentario: ¿Cómo podrían pagarse bonos adquiridos a precio vil al valor actual si con ello generamos un proceso inflacionario en la medida que, una masa importante de dinero NO respaldada por la producción de bienes y servicios ingresa al  tráfico comercial?.

Sigamos, ¿Qué nos dice el Código Procesal Constitucional sobre las atribuciones del TC respecto a la ejecución de las sentencias?, veamos:

Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada

                Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

                Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

                Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.}

Artículo 83.- Efectos de la irretroactividad

                Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución.

                Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado.

Comentario: El TC en mi opinión no tenía facultades para resolver en el tiempo los efectos de la Sentencia dictada en el año 2001, el pago de los Bonos NO es una deuda pública menos tributaria.

NO OBSTANTE LO EXPUESTO, me comprometo, cuando pueda tener acceso al fallo de ejecución, a ampliar este comentario o rectificarme si es lo que corresponde.

Ley N° 30057 - del Servicio Civil (5) Evaluaciones

Ley N° 30057 – del Servicio Civil (5)

He sostenido la inconstitucionalidad del inciso i) del artículo 49° de la Ley,  por discriminación al determinar la permanencia de un Servidor Público evaluando tanto a los trabajadores eficientes como a los ineficientes o sujetos a observación, pasaré demostrar mis argumentos;

Es necesario para tal efecto,  incorporar los artículos de la Ley que, a mi juicio, se relacionan:

Artículo 51. Atribuciones del funcionario público El funcionario público ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas………,. La tercera es entendida como actos de dirección y de gestión interna.

COMENTARIO:

El Ministro responsable de una Cartera, entre sus atribuciones ejerce también actos de dirección y de gestión interna, ambas atribuciones implican, en la práctica, la supervisión directa de sus colaboradores más cercanos, engranaje que comienza con este funcionario, sin que sea de relevancia si proviene de la elección popular o es libremente designado y removido, tan cierto es lo expuesto que, el  artículo 62 de esta Ley, norma la  evaluación del desempeño de los Directivos Públicos de la siguiente manera:

Artículo 62. La evaluación de desempeño de los directivos públicos se centra en la verificación y calificación del cumplimiento de metas definidas para el directivo público en el período de gestión, así como en la identificación de brechas de conocimientos y habilidades. Es anual e incluye a quienes están sujetos a la condición de confianza.

Los tipos de evaluación asociados al cumplimiento de la función son la medición del logro de metas y la medición de competencias. Si el directivo público no logra cumplir con las metas establecidas para la evaluación, de acuerdo con los criterios previstos en las normas reglamentarias, la entidad da por concluida la designación.

Es importante resaltar que, la evaluación NO conlleva un examen de conocimientos, sino si se alcanzaron o no  las metas establecidas y sólo procede para los trabajadores de confianza, es decir para aquellos que han sido designados por el Funcionario Público respectivo.

¿Cuáles son las funciones de un Directivo Público, sea o no de confianza? que, para los efectos de la ley, se diferencian porque unos son sometidos anualmente a un examen de conocimientos (artículo 63°) y los otros, como hemos visto, NO;  las encontraremos en lo dispuesto por el artículo 58, de esta Ley:

Artículo 58. El directivo público tiene funciones de organización, dirección o toma de decisiones sobre los recursos a su cargo; vela por el logro de los objetivos asignados y supervisa el logro de metas de los servidores civiles bajo su responsabilidad.

Tenemos aquí un primer control  de los servidores públicos, relacionados directamente con su desempeño, pues, el cumplimiento de las metas de las cuales depende su permanencia como Directivo Público se relaciona directamente con la labor del personal a su cargo y, de primera mano, sabremos quién o quienes, bajo la supervisión del Directivo Público es o son empleados eficientes o NO, ¿cuál entonces la razón para tomarle un examen de conocimientos al eficiente?, ¿no sería mejor tomarle un examen de conocimientos después de cada capacitación y sólo para comprobar el aprovechamiento de la actualización?. Naturalmente el ineficiente se ganó el derecho de ser evaluado y que sobre su cabeza penda la espada de Dámocles, todas las veces que deba rendir examen.

En este aspecto, también resulta discriminatoria la separación de Directivos Públicos de o sin  Confianza,  en la medida que AMBOS son o DEBERÍAN ser supervisados por la autoridad inmediata, tanto más si el cumplimiento de metas es la causa principal del despido y que además deben superar un período de prueba, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 60 numeral  4.

Artículo 60.

60.4 Están sujetos a un período de prueba no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) meses y a la evaluación anual de cumplimiento de metas de carácter institucional.

No existe razón justa, práctica, económica y de desarrollo institucional que permita una discriminación NEGATIVA como la que acabo de exponer. SOMETER a evaluaciones anuales a los servidores eficientes es contrario al sentido común y una doble imposición para, en términos gruesos, mantener sometido a un trabajador, incluyendo a los servidores de actividades complementarias en los que el abuso de la autoridad se tornaría aún más evidente.

Ley N° 30057 del Servicio Civil (4)

Ley N° 30057 del Servicio Civil (4)

Bien, hoy como prometí el día de ayer, analizaremos las “evaluaciones” como garantía de la estabilidad laboral para aquellos servidores públicos a los que les alcanza la ley, argumento de la administración actual.

Previamente es indispensable señalar las causas que determinan el despido de un trabajador, no sin antes reflexionar brevemente sobre el concepto que entraña la “Estabilidad Laboral”

La estabilidad laboral es base sustancial del trabajador, permitiéndole planificar su vida y la de su familia cuando corresponde; es además, garantía de estabilidad emocional, de desarrollo personal en la empresa o institución en la que se desempeñe.

Es cierto, asimismo, que genera una suerte de conformismo con lo que se tiene y, por ende, un dejarse estar por la seguridad de no ser despedido mientras cumpla mínimamente con las responsabilidades asignadas, por lo menos en parte de esa gran fuerza laboral.

Por otro lado, ésta desaparecida garantía constitucional generó en el pasado serios conflictos con los empleadores, tanto públicos como privados, en su afán de obtener mejores ingresos con el mismo esfuerzo, determinando se tomaran medidas por los señores del gran capital, secundados por los gobernantes de turno, destinadas a contrarrestar la parte negativa de la estabilidad laboral.

Lamentablemente el afán de lucro de las empresas, la competencia interna y más recientemente la externa, los impulsó a éstas y a las administraciones gubernamentales a dictar leyes que fueron desprotegiendo al trabajador sin que se preocuparan por capacitarlos para mejorar su productividad, hasta que finalmente desterraron el concepto con el argumento falaz de “si el colaborador, trabajador, obrero o empleado, responde bien, ninguna empresa despedirá a un servidor eficiente”, ejemplo que este gobierno lo hace suyo y dicta una ley como la que estamos comentando, claro agrega “la capacitación”. Demostraré que el gobierno nos engaña impunemente, veamos:

CAUSAS QUE DETERMINAN EL DESPIDO (artículo 49° de la Ley)

g) La sanción de destitución por la comisión de faltas de carácter disciplinario y la condena penal por delito doloso; así como la pena privativa de libertad efectiva por delito culposo por un plazo mayor a tres (3) meses.

j) No superar el período de prueba. La resolución administrativa que declare el cese debe estar debidamente motivada.

i) Cese por causa relativa a la capacidad del servidor en los casos de desaprobación.

Las causales no copiadas las encuentro razonables, incluyendo el despido por las causas establecidas en los incisos k) y l),  el fundamento principal en mi opinión es: la estabilidad laboral no vuelve dueño del puesto o cargo a ningún servidor y, si las instituciones deben reducir personal debido a avances tecnológicos o de índole similar e incluso desaparecer para optimizar la función administradora del Estado, el único derecho, siempre en mi criterio, que puede alegar un trabajador es que se le reubique en otra institución u organismo de su empleador, sin que el requerido esté obligado acceder al pedido, por otro lado, estos riesgos también se dan en la actividad privada con estabilidad laboral o no, por tanto, los servidores públicos no tienen derecho a exigir un privilegio que otros peruanos trabajadores como ellos no tienen.

Bien, de las causales que he insertado, analizaré en primer lugar, el despido por no haber pasado el período de prueba.

El período de prueba es aquella etapa en la relación laboral pública o privada que permite al empleador evaluar el desempeño del trabajador o servidor en todos sus aspectos, desde su apariencia personal, puntualidad, rendimiento y proyección futura, , si esto no fuese así, carece de objeto establecer esta etapa y lo mejor sería eliminarla.

Muy bien, si el trabajador pasa el período de prueba, la conclusión es que se encuentra APTO para desempeñar las funciones para las cuales fue contratado en todos sus aspectos. En consecuencia, es ilógico, irregular, carente de sentido, despedirlo posteriormente en virtud de una evaluación que, resulta abusiva y coloca al servidor con una bota sobre la cabeza que se ha de repetir todos los años. Veamos:

El inciso g) en su primera línea establece que será despedido por faltas de carácter disciplinario, por ejemplo, impuntualidad, llegar en estado de ebriedad, responder al Jefe de mala manera o tener pésimas relaciones con su compañeros, ninguna de ellas tiene relación directa con su capacidad de desempeño en el puesto para el que fue contratado y no la tiene por lo dispuesto en el inciso i), inciso que resulta ser una afrenta al trabajador que nunca –en el plazo de un año, me pregunto, porque mejor no lo evalúan mensualmente, para el caso es lo mismo- tuvo llamada de atención en cuanto al desempeño de sus funciones, ¿por qué este servidor que ha demostrado eficiencia debe ser evaluado?, ¿no es acaso perturbador que, por más esfuerzo que haga un trabajador para ser eficiente, siempre correrá el riesgo que lo despidan en la próxima evaluación?, ¿no es acaso discriminatorio este numeral al poner en la misma balanza al eficiente con el ineficiente para lo que ha de bastar revisar su legajo y comprobar las llamadas de atención por deficiencias en su funciones o las quejas de los usuarios respecto a su desempeño? Este inciso para mí es inconstitucional.

Termino, las evaluaciones según los incisos que he comentado aseguran el despido de un trabajador por muy eficiente que pudiera haber sido sí no se somete a la discrecionalidad de sus jefes o de la máxima autoridad de la institución u organismo para la cual labore.

En mi opinión solo deberían evaluarse a los colaboradores que han tenido un rendimiento inferior al promedio establecido.

El lunes 15 de julio de 2013 continuaremos.

 

Ley N° 30057 del Servicio Civil (3)

Ley N° 30057 del Servicio Civil (3)

Bien amigos continuemos, todavía,  analizando la “Estabilidad Laboral”, pero ahora desde la óptica del Gobierno.

Representantes de la actual administración gubernamental han declarado, en contraposición al justo reclamo de los trabajadores afectados con la norma que, la estabilidad sigue y tienen razón, ¡Cómo es posible que afirme tal cosa, si suscribo plenamente el reclamo de los afectados!, veamos:

El artículo I del Título Preliminar indica que el  objeto de la ley es establecer  un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, sin embargo, en la Primera Disposición Complementaria Final indica quienes NO están comprendidos y paso a citarlos:

1)       Los trabajadores de las Empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023

2)       Los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú

3)       Los servidores civiles del Congreso de la República

4)       Los servidores civiles de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria

5)       Los servidores civiles de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP y,

6)       Los servidores civiles de la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a carreras especiales.

Son servidores sujetos a las carreras especiales, los siguientes:

a)       a) Ley 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República.
b) Ley 23733, Ley universitaria.
c) Ley 23536, Ley que establece las normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los Profesionales de la Salud.
d) Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial.
e) Ley 28359, Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas.
f) Decreto Legislativo 1149, Ley de la Carrera y Situación del personal de la Policía Nacional del Perú.
g) Ley 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria.
h) Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
i) Ley 29277, Ley de la Carrera Judicial.

Tampoco están regidos por la Ley del Servicio Civil:

b)       Los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales.

Los trabajadores antes  indicados se rigen supletoriamente por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador, establecidos en la presente Ley.

Una ley como la que estamos comentando, de carácter general para un segmento de la población, puede tener excepciones por la naturaleza especialísima de uno o más de sus destinatarios, no obstante, salvo los numerales, b), c), d) ,e), f), h) e) i) que preceden, NO encuentro ninguna diferencia entre los servidores civiles que  se precisan en los numerales 2) al 6) con los servidores que sí se verán afectados en su estabilidad laboral.

Pienso que, el gobierno ha creado un polvorín de reclamos a muy corto plazo sin perjuicio de la Demanda de Inconstitucionalidad que se presentará al Tribunal Constitucional este 19 de julio, es más, al excluir a los servidores civiles precisados en los incisos 2) al 6) de los alcances de la ley en comentario, crea desigualdades y discriminaciones inaceptables que resultan, por imperio de los artículos: 22°, 23° y 26° de la Constitución del Estado que a continuación trascribo, inconstitucionales.

 Protección y fomento del empleo

                Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho.  Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

El Estado y el Trabajo

               

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

                El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

                Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de  los derechos constitucionales,  ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

                Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

Principios que regulan la relación laboral

               

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

                1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

                2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

Declarar que las desigualdades y discriminaciones importan su inconstitucionalidad no es suficiente, debemos fundamentar la opinión.

Si los trabajadores de los numerales 2) al 6) están excluidos podría deberse a los mayores beneficios de los que gozan, además de tener “Estabilidad Laboral” a la que no se oponen los títulos de esta ley que le son aplicables sino que acentúa la desigualdad y discriminación, algo más: pregunto:

¿Por qué están excluidos los servidores de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP y NO los de la Superintendencia de los Registros Públicos?,

¿Por qué están excluidos los trabajadores del Banco Central de Reserva y NO de la Superintendencia de Mercados y Valores?

Si la respuesta es, porqué los servidores de las instituciones mencionadas gozan de “derechos adquiridos” que esta ley (30057) no puede cumplir, entonces toda la norma es inconstitucional porque su objeto de crear un sistema único y exclusivo carece de rigor jurídico.

En términos gruesos la ley en comentario es un acomodo de fichas en perjuicio de la mayoría, un enredo jurídico que inclusive será muy difícil de reglamentar. Ver las concordancias adjuntas, especialmente la parte  in fine del artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 28715.

Mañana nos ocuparemos de las evaluaciones que, para los funcionarios defensores de la continuidad de la estabilidad laboral, garantiza la misma.

CONCORDANCIAS

Decreto Legislativo N° 1023

TERCERA.- Regímenes comprendidos en el Sistema

 Para los efectos del presente Decreto Legislativo y en tanto se implemente de modo integral la nueva Ley del Servicio Civil, el Sistema comprende a los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno.

Los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, y del Servicio Diplomático de la República, se rigen por sus normas y bajo la competencia de sus propias autoridades, en todo lo que no sea regulado o les sea atribuido por la Autoridad con carácter específico. La Carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Público se rigen por sus propias normas.

Respecto a las empresas del Estado sujetas al ámbito de competencia del Fondo de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, la Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con el citado organismo, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y sus leyes especiales.

Artículo 3.- Alcance del Sistema

 Están sujetas al Sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la Constitución Política del Perú y la ley.

Ley N°  28175

Artículo IlI.- Ámbito de aplicación

La presente Ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que éste tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público.

 Para efectos de la presente Ley son entidades de la administración pública:

 1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al Reglamento del Congreso de la República.

 2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.

 3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica.

 4. Los Gobiernos Regionales, sus órganos y entidades.

 5. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades.

 6. Los organismos constitucionales autónomos.

 En el caso de los funcionarios públicos y empleados de confianza, esta norma se aplicará cuando corresponda según la naturaleza de sus labores.  No están comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposición contraria de sus respectivas leyes orgánicas.  Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas.

LEY N° 30057 DEL SERVICIO CIVIL (2)

LEY N° 30057 DEL SERVICIO CIVIL (2)

“Estabilidad Laboral”, pésimo concepto en el sector privado, lo es desde ahora también para el sector público.

Antes de continuar con el análisis de la “estabilidad laboral” respecto de las otras formas de contratación laboral con el Estado, deseo subrayar que todos los trabajadores que ingresaron por primera vez al servicio del Estado o de una empresa particular, después de publicada la Constitución Política, cualquiera fuese la norma aplicable a la contratación de esos servicios, vale decir, Decreto Legislativo N° 276 o Decreto Legislativo N° 728, entre otros, no gozan de “estabilidad laboral” por la primacía de la Constitución sobre las leyes que la desarrollan;  Y ello es así, pues los contratos de trabajo, sean de la actividad privada o pública  representan el acuerdo de dos voluntades, la del empleador y la del colaborador, servidor ó simplemente trabajador, generándose entre tales partes obligaciones y derechos, los que deben respetarse si una ley posterior al contrato de trabajo,  eliminara los  beneficios y demás que pudieran haberse reconocido para esa relación; en consecuencia, no existiendo convenio o contrato  previo entre un ciudadano en capacidad de trabajar y un potencial empleador, no se generan obligaciones ni derechos y los probables contratantes deben someterse a la legislación vigente a la fecha del contrato de trabajo entre las partes.

¡pero soy un trabajador  sin empleo!, al negarme la “estabilidad laboral” se produce una indiscutible y aberrante desigualdad y discriminación, me dirán. Para responder a tan justo reclamo, es menester precisar que, las relaciones de los ciudadanos están regidas por normas previstas en primera instancia por la Constitución Política y por las leyes y demás normas que se derivan de aquella, así por ejemplo, nuestra Carta Política establece en el artículo 1°:

Defensa de la persona humana

                Artículo  1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Y en el inciso 1) del 2° dispone:

1.        A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y  física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Al leer cuidadosamente ambas disposiciones, apreciaremos que, la persona humana y el concebido tienen derechos que son anteriores a la Constitución misma, por tanto, su pre existencia debe ser respetada y así lo reconoce nuestra Carta Política.

Sirva el ejemplo para despejar  cualquier duda sobre los “derechos adquiridos”, derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Desprendiéndose de lo expuesto que, todo derecho  reconocido a una persona natural o jurídica y que ya forma parte de su  patrimonio, el trabajo lo es, sin duda alguna si del trabajador escribimos,  en la medida  que sin él la supervivencia corre peligro, debe respetarse, aun cuando la Constitución pueda o pretenda disminuirlos.

No sucede lo mismo con el que tuvo empleo y  lo perdió o de aquel que inicia su vida laboral, pues, sus nuevas relaciones laborales se sujetarán a la normatividad que las regula y estén vigentes al encontrar un nuevo empleo o acceder al primero,  respectivamente.

Finalmente no está demás precisar que, si bien con la Constitución de 1993 se eliminó la “Estabilidad Laboral”, no dejó de proteger al trabajador de las arbitrariedades del empleador.

Termino esta parte señalando que, en la realidad que todos y cada uno de nosotros enfrentamos a diario, poco importa si existe o no “estabilidad laboral”, vivimos la tiranía del poder y la esclavitud de la necesidad.

Bien, ahora veamos cómo afecta la Ley en comentario a aquellas relaciones laborales de los ciudadanos con el Estado, regladas por el Decreto Legislativo N° 1057.

Para ello, resulta indispensable un breve repaso histórico:

A raíz de los impedimentos presupuestales dispuestos en el primer  gobierno del Doctor Alan García Pérez  para contratar personal nombrado y que han continuado las administraciones que siguieron, incluyendo la actual, las instituciones del Estado se vieron obligadas a contratar el personal que requerían sin vulnerar las prohibiciones o impedimentos ya referidos.

Fueron los “contratos por servicios no personales” el sistema que se  utilizó, sin embargo, cuando los trabajadores así contratados eran despedidos, demandaban su reposición y, por el principio de la supremacía de la realidad eran reincorporados siempre que hubiesen laborado un año ininterrumpido para la misma institución; el Tribunal Constitucional confirmó la constitucionalidad de los fallos en el proceso judicial.

Ante ello, las instituciones pretendieron complicar la contratación y se realizaban por la Oficina de Abastecimiento, concursos (todo me hace pensar que eran  con nombre propio) para cubrir las necesidades de personal, inclusive se aperturaban sobres y se otorgaba la” buena pro”, una de esas instituciones fue la Defensoría del Pueblo, por citar un ejemplo.

No obstante las exquisiteces antes indicadas, los trabajadores que eran despedidos lograban su reposición, siempre reitero que hayan laborado como mínimo un año ininterrumpido al servicio de la institución demandada.

Ante  esa debacle el Gobierno del Dr. García Pérez dictó el Decreto Legislativo N° 1057 (06-2008),  engendro jurídico que el Tribunal Constitucional declarara constitucional, con excepción del Magistrado Eto Cruz que en voto discordante hizo notar las inconsistencias del mismo.

La actual administración pretendió mejorar el engendro y dictó la Ley N° 29849, cuyo análisis podrán encontrar en este blog.

Los servidores públicos que se encuentran laborando bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 1057 y su modificatoria, presentan las siguientes características:

1.- Los que pasaron sin solución de continuidad de locación de servicios a los Contratos Administrativos de Servicios –CAS- (D.L. N° 1057), muchos con más de 10 años de servicios en la actualidad.

2.- Los  contratados por locación de servicios que fueron despedidos y lograron su reposición por estar al servicio de su empleador más de un año continuo y protegidos por la Ley N° 24041, norma que si bien no los consideraba en la Carrera Pública les garantizaba su estabilidad laboral que sólo podía quedar sin efecto si el procedimiento administrativo sancionador así lo disponía, siempre que, discutido en la vía judicial hubiese quedado firme. Estos trabajadores repuestos, eran vueltos a contratar bajo la modalidad CAS, por lo menos en mi experiencia en la ciudad de Yurimaguas así fue decidido por las autoridades locales y regionales.

3.- Los que, sin vínculo con el Estado, fueron contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo

N° 1057.

Termino:

En el primer caso la posibilidad de amparase en la “Estabilidad Laboral” dependerá de la declaración de ilegal del Contrato de Locación de Servicios y como consecuencia inmediata la inaplicabilidad del Decreto Legislativo N° 1057 pues, todos aquellos servidores que laboraban a junio del 2008 bajo la modalidad de locación de servicios por más de un año consecutivo al servicio de la misma institución NO podían ser contratados como CAS en la medida que, su relación como locadores de servicios era ilegal y que en realidad  siempre fueron servidores a tiempo completo y sujetos a la autoridad y control de sus jefes, ¿pero no reclamaron en su momento? Me dirán, ah…ese es otro tema que tiene su propia solución jurídica.

En el punto 3) no hay absolutamente nada que hacer, no existe ninguna posibilidad de alegar estabilidad laboral.

Finalmente en el punto 2) es indispensable concordar la fecha de ingreso, si fue antes del 28 de diciembre de 1993, la estabilidad laboral es un derecho que se puede demandar.

El  próximo tema será el segundo en importancia según la nota periodística que ha sido guía para estos dos primeros comentarios.

Ley N° 30057 del Servicio Civil ( 1 )

LEY N° 30057 DEL SERVICIO CIVIL (1)

En un diario de circulación nacional se han publicado los cuestionamientos a la norma del título; pretendo estimado lector analizar los mismos y contribuir con un grano de arena al debate alturado de la ley.

El primer tema y mayor preocupación del sector laboral al servicio del Estado, como dudarlo, es la Estabilidad Laboral, veamos pues, si se eliminó o no este derecho.

Que establecía la Constitución de 1979: (12-07-1979)

Artículo 48.­El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada.

En consecuencia, todos los ciudadanos en edad de trabajar gozaban de estabilidad laboral.

¿Y el Decreto Legislativo 276?  (06-03-1984)

DERECHOS DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

Artículo 24°.- Son derechos de los servidores públicos de carrera:

b)       Gozar de estabilidad. Ningún servidor puede ser cesado ni destituido sino por causa prevista en la Ley de acuerdo al procedimiento establecido;

¿Y nuestra actual Constitución? (29-12-1993)

Artículo 27°.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Bien, al 30 de diciembre del año 1993 ningún ciudadano en capacidad de trabajar gozaba de estabilidad laboral, no obstante, los servidores del Estado “nombrados” seguían protegidos por el Decreto Legislativo N° 276 que, jurídicamente, era contrario al artículo 27° de la Carta Magna en vigencia.

En atención a lo anterior, corresponde preguntarnos: ¿la estabilidad laboral es un Derecho Adquirido? Veamos:

Derecho adquirido.- “La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa…… Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

“Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.” www.gerencie.com › Otros‎

El enlace corresponde al Portal chileno gerencie.com.

La respuesta es obvia, la estabilidad de la que gozaban los trabajadores públicos y privados al entrar en vigencia la Constitución Política el 30 de diciembre de 1993 eran considerados Derechos Adquiridos y por tanto respetados por los empleadores públicos o privados.

¿Se respeta la estabilidad laboral en la ley bajo análisis?, veamos:

Título Preliminar

Artículo I. Objeto de la Ley El objeto de la presente Ley es establecer un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la prestación de servicios a cargo de estas.

Debo señalar que el artículo trascrito vulnera el Derecho a la Igualdad en la parte del párrafo resaltado con negritas, ¿por qué?, los servidores públicos no tienen más diferencia con los trabajadores del sector privado que el propio sector para el que se presta servicios, en consecuencia, si se establece un régimen exclusivo para los trabajadores estatales y en éste se reconocen menos derechos que los establecidos para el sector privado se atenta contra aquellos.

¿está eliminada la estabilidad laboral? Sigamos:

Título Preliminar

Artículo III

f) Legalidad y especialidad normativa. El régimen del Servicio Civil se rige únicamente por lo establecido en la Constitución Política, la presente Ley y sus normas reglamentarias.

Este inciso pretende desconocer disposiciones anteriores que, como el Decreto Legislativo N° 276, reconocía la estabilidad laboral, ¿porqué?, es obvio, “únicamente por lo establecido en la Constitución Política…”, continuemos:

Artículo III

k) Protección contra el término arbitrario del Servicio Civil. La presente Ley otorga al servidor civil adecuada protección contra el término arbitrario del Servicio Civil.

En concordancia con el inciso f) y la Constitución vigente. Luego,  la respuesta a la pregunta si la Ley N° 30057 elimina la Estabilidad Laboral es, sin duda alguna SI, la elimina.

No obstante, debe tenerse presente que la elimina sólo a los que se encontraban amparados por ella, es decir, afecta exclusivamente a los trabajadores nombrados bajo el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamente: DS N° 005-90-PCM y a quienes, laborando para el Estado han prestado sus servicios bajo régimen distinto, digamos el Decreto Legislativo N° 728 (12-11-1991) antes de la promulgación de la Constitución de 1993, en otras palabras, antes del 28 de diciembre de 1993.

Trascribo para el conocimiento del amable lector el último párrafo del Decreto Legislativo N° 728:

Finalmente, en el Título VII se recogen las normas transitorias y disposiciones finales para la aplicación de la presente Ley, cuyo plazo para reglamentación es de 90 días, y cuya entrada en vigencia está prevista para dentro de 30 días de su publicación en el diario oficial. Cabe señalar que en las disposiciones transitorias se da fiel y estricto cumplimiento al mandato del legislador de la Ley 25327, respetándose los derechos adquiridos por los trabajadores al amparo de la normativa de la Ley 24514.

¿Puede revertirse esta situación?, la respuesta es SI, vía el proceso de inconstitucionalidad sólo de este artículo, si es que el resto de la ley fuera jurídicamente constitucional.

Por razones de espacio, debo reservar algunos comentarios sobre el mismo tema y analizar las diversas formas de relación laboral existentes entre el Estado como empleador y los ciudadanos como sus trabajadores.

Cualquier consulta, estoy a disposición de todos ustedes en Av. La Colmena 611 - Oficina 31 - A, esquina con Rufino Torrico - Cercado de Lima.