“[…] muchas entidades aplican ingentes recursos y los aplican a los medios comerciales, los cuales tienen tarifas, por ser comerciales, sumamente altas y solamente asequible a las entidades empresariales de gran envergadura. Ello lleva a muchos funcionarios con capacidad de decisión a demandar cada vez más recursos públicos con el fin de dar a conocer sus acciones o incluso para eludir obligaciones. La discrecionalidad es amplísima tanto en montos como en medios. El uso de los recursos públicos para colocar publicidad que termine ocultando una conducta funcional reprochable, o pondere y elogie en exceso al funcionario, termina por convertir las partidas en publicidad en instrumento de manipulación por parte del estado y de los funcionarios responsables”.
13. Corresponde indicar que en este proyecto solo se realiza una afirmación general sobre el problema que le sirve de sustento, sin que se mencione casos concretos en donde lo descrito haya ocurrido. Es más que una afirmación es un concepto del "mal uso" de los fondos públicos. La inconstitucionalidad de una norma no se enriquece con denuncias.
14. A pesar de su contenido, vinculado con restricciones al derecho de toda persona a recibir información por parte del Estado, no fue derivado a las comisiones ordinarias del Congreso especializadas en materia Constitucional y Derechos Humanos. El Estado no es una persona cualquiera y dada su naturaleza la administración elegida deberá actuar dentro de un marco expreso de control y siendo que la obligación de informar NO se está recortando sino limitando su capacidad de contratar, no se infringe la Constitución.Ver además, el numeral 30 del punto 6.2. Es un absurdo lo que se sostiene: "el Estado no tiene vías alternas para suplir la que ofrecen los medios privados" ¿Y toda su infraestructura?
15. En cuanto a su trámite, el Proyecto de Ley Nº 2133/2017-CR fue exonerado del dictamen de la Comisión de Transportes y Comunicaciones como consecuencia del acuerdo adoptado en Junta de Portavoces, el 9 de enero de 2018, por tres congresistas de la República, que representaron a los grupos parlamentarios Fuerza Popular, Alianza Para el Progreso y Célula Parlamentaria Aprista.
5.2 Aprobación por la Comisión Permanente
16. A pesar del contenido de la propuesta, relacionado con restricciones a un derecho esencial para la vigencia del sistema democrático, el debate orientado a su aprobación no se dio en el espacio natural para ello, el Pleno del Congreso de la República, sino en la Comisión Permanente. En esta instancia se produjo un debate en dos sesiones, el 21 de febrero (2) y el 28 de febrero de 2018, siendo aprobado en esta última un texto sustitutorio por veinte (20) votos a favor, cuatro (4) en contra y prohibición de contratar publicidad estatal en medios de comunicación privados. A pesar de esta diferencia sustancial, en la Comisión Permanente esta propuesta fue acumulada a aquella que sí planteaba una prohibición de este tipo.
(2) Ver al respecto el Diario de Debates de la Sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la
República correspondiente al 21 de febrero de 2018, pp. 60 - 95.
tres (3) abstenciones (3). Dado que la propuesta fue exonerada del dictamen de comisión, fue sustentada directamente ante la Comisión Permanente por su autor.
17. Antes de ser aprobada, se rechazó la cuestión previa para que el proyecto regrese a la Comisión de Transportes y Comunicaciones y, además, pase a la Comisión de Constitución y Reglamento y a la de Justicia y Derechos Humanos. Por tanto si fue debatida.
5.3 Observaciones del Poder Ejecutivo
18. Conforme a la facultad otorgada por el artículo 108º de la Constitución, mediante el Oficio Nº 049-2018-PR, de fecha 21 de marzo de 2018, el Poder Ejecutivo formuló observaciones a la respectiva Autógrafa de Ley, relacionadas principalmente con la vulneración de las libertades de expresión e información reconocidas en la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, indicó lo siguiente (numerales 3 y 8 de las observaciones):
“El Estado tiene el deber de brindar información a sus ciudadanos de manera oportuna y eficaz y el ciudadano tiene el derecho de recibir dicha información. En tal sentido, el Estado requiere utilizar medios de comunicación tanto públicos como privados, de conformidad con la normatividad vigente, la cual regula las prohibiciones y obligaciones para la contratación de publicidad estatal […]
La Autógrafa de Ley contiene una restricción al derecho de expresión, como es la severa limitación para realizar publicidad estatal en medios privados que, a la vez que configura una medida inconvencional, es inconstitucional”.
19. Las observaciones del Poder Ejecutivo fueron puestas en conocimiento del Congreso de la República. Al estar relacionadas con la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de las restricciones establecidas a las libertades de expresión e información, sustentadas en la violación de la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debieron ser objeto de análisis por las comisiones ordinarias del Congreso de la República especializadas en materia Constitucional y Derechos Humanos, para un amplio debate a nivel legislativo. Sin embargo, ello no ocurrió. El Ejecutivo observó por los fundamentos que expuso, la observación no implica un mandato u orden. El Congreso decide lo apropiado; Pensar lo contrario pondría en grave riesgo la formulación de las leyes y el Orden jurídico de la Nación.Por otro lado, se pretende defender lo indefendible, si tengo "x" número de postas médicas y existe una campaña contra la anemia, por ejemplo, son éstas y du focalización el vehículo de comunicación inmediata con la población objetivo.
5.4 Insistencia en el texto de la autógrafa de ley
20. Las observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a la Autógrafa de Ley fueron derivadas para análisis a la Comisión de Transportes y Comunicaciones, que mediante Dictamen de fecha 12 de junio de 2018 aprobó la insistencia en el texto de la Autógrafa.
21. A diferencia de lo que ocurrió con el proyecto de ley, el Dictamen a favor de la insistencia fue objeto de debate en el Pleno del Congreso, en sesión de fecha 14 de
(3) Ver al respecto el Diario de Debates de la Sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la
República correspondiente al 28 de febrero de 2018, pp. 38 - 73.
junio de 2018 (4), es decir, un día antes de que culmine la legislatura. Como resultado, el Congreso aprobó la insistencia con setenta (70) votos a favor y treinta (30) en contra. De forma previa, se rechazó la propuesta para que las observaciones sean analizadas en las comisiones de Constitución y Reglamento y Justicia y Derechos Humanos (35 votos a favor, 70 en contra y 1 abstención).
(4) Ver al respecto el Diario de Debates de la Sesión del Pleno del Congreso de la República correspondiente al 14 de junio de 2018, pp. 45 - 100.
6. CONSIDERACIONES PREVIAS
22. De forma previa a exponer los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de la Ley Nº 30793, corresponde que el Tribunal Constitucional tome en cuenta algunas consideraciones relacionadas con los siguientes temas:
- La información sobre actividades del Estado como información protegida a nivel constitucional - La situación de desinformación en la población como consecuencia de la prohibición establecida en la Ley.
- La regulación sobre la publicidad estatal.
6.1 La información sobre actividades del Estado como información protegida a nivel constitucional
23. La Ley objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad prohíbe la difusión de la publicidad estatal a través de los medios de comunicación privados, limitando su difusión a través de los medios de comunicación estatales y las redes sociales.Debe coordinarse la redacción, no se está prohibiendo nada, los medios privados son empresas y el Estado por intermedio del gobierno respectivo sólo podrá contratar con ellas en casos específicos, por otro lado, libertad para contratar no debe entenderse como "obligación" de hacerlo, con mayor razón si una de las partes en un eventual contrato maneja dinero que le pertenece a toda la Nación. Y TIENE LOS CANALES SUSTITUTORIOS ADECUADOS
24. Para un adecuado análisis sobre la inconstitucionalidad de la norma, corresponde precisar qué se entiende por “publicidad estatal”. Al respecto, la Ley Nº 28874, Ley que regula la publicidad estatal, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de agosto de 2006, la define de la siguiente mantera en el tercer párrafo del artículo 2º:
“Se entenderá por publicidad institucional, a aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras, así como la difusión de la ejecución de los planes y programas a cargo de las entidades y dependencias”.Las instituciones forman parte del Estado no al revés.
25. Para una comprensión más amplia del concepto de publicidad estatal, la referida ley señala lo siguiente en el artículo 4º
El Estado cuenta en todo el País, en todos sus distritos por lo menos con una posta médica u oficina de correos o cualquier otra, ha de bastar SÓLO UNA para que a través de ella mediante folletos o cualquie otro medio se difundan una o más actividades del Estado.
El Estado cuenta en todo el País, en todos sus distritos por lo menos con una posta médica u oficina de correos o cualquier otra, ha de bastar SÓLO UNA para que a través de ella mediante folletos o cualquie otro medio se difundan una o más actividades del Estado.
“Los materiales que sean difundidos por las entidades y dependencias deberán estar orientados, de acuerdo a sus objetivos, preferentemente a:
a) Hacer referencia a los bienes o productos que comercializan o a los servicios públicos que prestan.
b) Incidir en el aumento del consumo de los bienes o servicios respectivos, de acuerdo a las políticas de Estado.
c) Promover una cultura preventiva en la sociedad respecto a los asuntos relacionados a la seguridad pública, salubridad, recursos naturales, entre otros.
d) Informar de las acciones adoptadas en materia de salud, preservación del medio ambiente, uso eficiente de recursos naturales y seguridad de la población, entre otros.:Debe considerarse las diversas tareas de responsabilidad del Estado y la prioridad de la información según sea el servicio o bienes destinados a los ciudadanos, por ejemplo, no existe ninguna justificación para anunciar acciones contra el frío invernal en Puno en medios de la Capital.
e) Informar la ejecución de los planes y programas a cargo de las entidades y dependencias; así como para la promoción de la educación y la cultura en todas sus expresiones y de los valores cívicos, entre otros”.Esta afirmación no se condice con la realidad, ha de bastar ver los medios y su lamentable utilización para difundir incultura.
26. En consecuencia, la publicidad estatal constituye uno de los medios por los cuales el Estado brinda información a la población sobre el desarrollo de sus actividades, los planes y programas que ejecuta a favor de la ciudadanía, los servicios y bienes que ofrece, así como información general en materia de servicios públicos (salud, educación, etc.).
27. Por ello, para el análisis de la presente demanda, la publicidad estatal debe ser entendida en su real dimensión y finalidad, a fin de evitar confundirla con una publicidad a favor de determinadas autoridades o funcionarios, la cual se encuentra prohibida, existiendo un marco normativo al respecto, como lo es la mencionada Ley Nº 28874.
28. En este sentido, la publicidad estatal constituye una vía para la difusión de información de relevancia e interés público, por lo que toda persona tiene derecho a recibirla, siendo obligación del Estado difundirla por los medios que permitan que dicha información llegue a la mayor cantidad posible de destinatarios. En este sentido, la información que brinda el Estado sobre el desarrollo de sus actividades es una información que tiene protección constitucional. Si pues, por medios que permitan su mayor difusión y NO es en definitiva el negocio de la prensa el único existente.
Existen alternativas tan buenas y mejores como las reseñadas en el comentario anterior sin perjuicio de los medios de propiedad estatal.
6.2 Situación de desinformación en la población
29. Tomando en cuenta lo señalado en la sección anterior, las restricciones o limitaciones para que el Estado pueda informar sobre el desarrollo de sus actividades tiene relevancia constitucional, por lo que el análisis de tales medidas tiene que tomar en cuenta el efecto que van a generar, cual es contar con una reducción en la información que el Estado va a poner a disposición de la ciudadanía, es decir, un permanente estado de desinformación en la población.
30. Asimismo, una prohibición como la prevista en la Ley que se impugna puede llevar a que determinadas campañas planificadas por el Estado, en las cuales existe una importante inversión del presupuesto público, no lleguen a los resultados esperados, precisamente por la ausencia de vías que permitan la difusión adecuada de la información.
Es interesante, ¿Cómo se entiende "vías adecuadas de información? Los hospitales pueden serlo si se trata de un problema de salud originada y con consecuencias en Piura, por ejemplo, y en esa región se difundirán las acciones coordinas del Gobierno Regional con el apoyo, si fuera necesario, del Gobierno Central.
Al negocio de la prensa no le interesa lo que ocurra en Piura sino que la información salga en su medio y a nivel nacional de suerte de crear réplicas interesadas de la afectación de la salud.
31. A modo de ejemplo, se puede citar el caso de la publicidad relacionada con la campaña de recompensas por la captura de personas con orden de detención o aquellas que dan cuenta a la población de la existencia de programas sociales. En el primer caso, la prohibición prevista en la Ley implicaría que se reduzca la posibilidad de que las personas colaboren con la captura de peligrosos delincuentes, dado que no conocen quiénes son ni las recompensas que podrían obtener si colaboran con su captura. En el segundo supuesto puede ocurrir que los destinatarios de un determinado programa social no puedan beneficiarse del mismo, al desconocer su existencia o cómo se ejecuta.
El ejemplo está tirado de los cabellos, pocas personas coleccionan periódicos y la Televisión muestra por segundos el rostro de los delincuentes buscados, más efectivo resulta publicar esos rostros en aquellos lugares donde se cometieron los delitos utilizando la infraestructura estatal e incluso le de las empresas privadas difundiendo mediante afiches esos malévolos rostros.
6.3 Regulación sobre la publicidad estatal
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